Revenons à la caution que doit fournir l'étranger.

Elle ne peut être exigée que de l'étranger demandeur principal ou intervenant (2), et non pas de l'étranger défendeur. La défense est de droit naturel : Actor voluntariè agit, reus autem ex necessitate se defendit. Ce que j'ai dit jusqu'à présent me dispense de plus amples explications sur ce point capital.

Mais l'énonciation nominale des qualités que prennent les plaideurs, en se présentant devant les juges, n'exprime pas toujours au vrai leur position dans l'instance. Vous avez fait saisir des sommes ou des effets appartenant à un étranger; vous avez mis arrêt sur son vaisseau; il vous assigne afin d'avoir mainlevée: si l'on se tient à l'écorce du mot, l'étranger est demandeur. En réalité, fait-il autre chose que de se défendre contre votre attaque? N'êtes-vous pas le véritable demandeur originaire? Et, forcé de procéder pour recouvrer la libre disposition de ce que vous avez placé sous la garde de la justice, l'étranger ne pourra-t-il obtenir l'entrée du tribunal qu'à la charge de fournir préalablement caution de payer le jugé? On décidait autrefois que, dans ce cas, il ne devait point y être soumis (3). Loin qu'il existe aujourd'hui des raisons pour décider le contraire, les nouveaux principes du Code de procédure sont venus à l'appui,

(1) Bacon, Aphor. 94.

(2) C'est-à-dire, de l'étranger demandeur principal, ou demandeur intervenant.

(3) Voyez le Répertoire et les Questions de droit de M. Merlin, ves Caution judicatum solvi.

(a) Les cours de Bruxelles et de Liége ont jugé que l'étranger demandeur en élargissement contre celui qui l'a fait emprisonner, n'est pas tenu de fournir cette caution, bien qu'il demande en même temps des dommages-intérêts. (Bruxelles, 21 juin 1826 et 12 juin 1828. Liége, 5 avril 1832. Juris. de Brux., 1826-2-100, 1828-2-261. Jurispr. du XIXe siècle, 1829-3-223; 1832-3-344.) · Voir aussi Jurispr. de Brux., 1834-411.-Carré, Proc., no 701.— Dalloz, t. 14, p. 230, nos 5 et 6.

(b) Toutefois, la cour de Liége a jugé, le 29 novembre 1828, que l'étranger demandeur en expropriation forcée devait fournir la caution s'il y avait contestation sur la validité du titre. (Jur. de Brux.,

car ils ont explicitement départi le rôle de demandeur à celui qui saisit, en l'obligeant à assigner lui-même son adversaire, et à faire statuer sur la validité de la saisie (a). Toutefois, si l'étranger saisit en vertu d'un acte exécutoire, il n'aura point de caution à fournir (b). Ce n'est plus un demandeur qui agit afin d'obtenir une condamnation, c'est le souverain qui mande et ordonne directement à ses officiers légalement requis de prêter leur ministère pour l'exécution du titre (4).

L'étranger défendeur en première instance a perdu son procès. Il interjette appel; serat-il considéré comme demandeur devant la cour royale, et devra-t-il fournir la caution? Non; l'appel n'est que la continuation de sa défense (c).

Mais l'étranger demandeur, devant les premiers juges, a obtenu gain de cause; c'est le défendeur qui se rend appelant. Au tribunal supérieur, l'étranger est intimé, il se défend contre l'appel. Qu'importe? L'étranger sera toujours ce qu'il était originairement ; il ne cessera point d'ètre le demandeur; il ne se défend contre l'appel que pour soutenir sa demande ; il devra donner la caution de payer le jugé de cette seconde instance, s'il en est requis, et si l'exception n'a point été couverte (5), Telle est l'opinion de tous les auteurs (d).

La caution peut être exigée de tout étranger demandeur, dit la loi.

1829-2-416. Jurispr, du XIXe siècle, 1825-3-224.) (4) Voyez Journal des avoués, t. 6, p. 541. (c) Voir, dans ce sens, Dalloz, t. 14, p. 230. Mais la cour de cassation de Bruxelles a décidé, le 12 août 1836, que l'étranger, originairement défendeur, qui demande la cassation d'un arrêt rendu contre lui est tenu de donner caution. (Jurispr. du XIXe siècle, 1836-1-338.)

(5) On verra bientôt comment se couvre l'exception de la caution judicatum solvi.

(d) Conf. Dalloz, t. 14, p. 230. L'exception serait couverte, et ne serait plus recevable, si la caution n'avait pas été demandée en première instance.(Brux., 12 juin et 15 nov. 1828; 8 oct. 1831 et 29 mai 1837. Jurispr. de Brux., 1828-2-261; 1829-1-217; 18521-63. Jurispr. du XIXe siècle, 1829-3-223; 18523-143; 1837-2-459.)- La cour de Liége avait cependant jugé le contraire le 29 nov. 1828. (Jurispr. de Brux., 1829-2-416. Jur. du XIXe s., 1829-3-224.)

Le Français qui a abdiqué sa patrie s'est

fait étranger; et, comme l'étranger, s'il vient intenter un procès en France, il sera repoussé jusqu'à ce qu'il ait fourni caution pour le payement du jugé (1) (a).

Mais il n'est point de disposition, si générale qu'elle paraisse, qui ne cède à quelques exceptions.

L'étranger autorisé par le roi à établir son domicile en France, y jouit des droits civils (2). Or, c'est essentiellement un droit civil que la liberté de plaider sans cautionnement préalable; cet étranger en sera donc affranchi (6).

La dispense dérive du droit international, lorsqu'il s'agit d'un étranger appartenant à un pays qui, dans ses traités avec la France, a stipulé l'exemption réciproque de la caution judicatum solvi (c). Cependant, si le Français n'était admis à plaider sans caution, chez l'étranger, qu'en vertu de la loi de l'étranger, cette considération ne suffirait pas pour que ce dernier fût admis à réclamer la même faveur en France. La réciprocité ne s'établit que par la clause spéciale d'un traité. On n'a pas voulu que les lois de France pussent être modifiées par les lois d'un autre pays, et que ce pays, en nous accordant un droit de sa seule autorité, nous imposât la nécessité d'accorder le même droit à ses habitants (3).

La caution peut être exigée en toutes

(1) La qualité de Français se perd, 1o par la naturalisation acquise en pays étranger; 2o par l'acceptation, non autorisée par le roi,de fonctions publiques conférées par un gouvernement étranger; 30 enfin, par tout établissement fait en pays étranger sans esprit de retour.

Les établissements de commerce ne peuvent jamais être considérés comme ayant été faits sans esprit de retour. Code civil, art. 17.

Une femme française qui épouse un étranger, suit la condition de son mari. Ibid., art. 19.

Le Français qui, sans autorisation du roi, prend du service militaire chez l'étranger, ou s'affilie à une corporation militaire étrangère, perd sa qualité de Français. Ibid., art. 21.

(a) C'est ainsi que la cour de cassation de Bruxelles a jugé, le 12 août 1856, que le Belge qui était au ser-vice militaire de la Hollande en 1856 devait fournir la caution judicatum solvi. (Jurispr. du XIXe siècle, 1837-1-558.) Mais le demandeur belge, quoi

matières, autres que celles de commerce. Il y avait longtemps que cette exception était consacrée par un accord unanime, lorsqu'elle est entrée dans le texte de l'art. 16 du Code civil. Les lois qui gouvernent le commerce ne renferment point leur esprit et leur prévoyance dans les étroites démarcations d'un territoire ; elles ont créé comme une mème patrie aux commerçants répandus dans le monde entier ; plus hospitalières que les lois civiles, plus favorables au crédit, plus sévères à la fraude, plus simples et plus hâtives, elles offrent à tous une égale liberté, une égale protection.

Cet hommage, rendu à la nature des relations qui unissent la grande famille des commerçants, se retrouve par analogie dans un vieil arrêt du parlement de Paris, qui fit grâce de la caution judicatum solvi, en contemplation d'une autre espèce de confraternité. Deux chevaliers de Malte étaient en procès; le demandeur était de nation étrangère; la caution fut vainement réclamée par le défendeur. On décida que des hommes liés par les mêmes vœux, confrères par leurs statuts, ne pouvaient être respectivement considérés comme étrangers (4).

La jurisprudence, qui seule venait d'introduire l'usage de la caution judicatum solvi, pouvait bien alors se permettre ces écarts d'analogie; mais il y a une loi aujourd'hui,

que domicilié à l'étranger, n'y serait pas tenu. (Brux., 31 oct. 1821. Jurispr. de Brux.,1821-2-259.)

La cour de Bruxelles a encore jugé, le 7 juillet 1819, qu'un Français, demandeur originaire, qui était devenu étranger à la Belgique par la séparation des deux pays, devait fournir cette caution. (Jurisp. de Brux., 1819-2-122.)

(2) Code civil, art. 13.

(b) Ainsi jugé par la cour de Bruxelles, le 1er juillet 1826, alors même que l'autorisation du gouvernement serait postérieure à l'introduction de la demande. Jurispr. de Brux., 1826-2-272. Jurispr. du XIXe siècle, 1827-3-108. Dalloz, t. 14, p. 251, n° 6.)

(c) Dalloz, t. 14, p. 231, no 5.

(5) Voyez dans la Législat. civ., etc., de M. Locré, t. 1, la discussion de l'art. 11 du Code civil au conseil d'État.

(4) L'arrêt est du 20 décembre 1595; il est rapporté par Anne Robert. Rer. judic., lib. 4, cap. 11.

Des anciens auteurs, sur la foi d'un arrêt du 23 août 1571 mal rapporté par Bacquet, ont enseigné que deux étrangers, plaidant l'un contre l'autre, en France, devaient respectivement fournir la caution (1), ou, en d'autres termes, que le défendeur ne pouvait l'exiger de son adversaire qu'en offrant luimème de la donner. C'était une erreur. L'arrêt se trouve dans le recueil d'Anne Robert; on y voit que la question agitée se bornait simplement à savoir si l'assignant était tenu de se faire cautionner, quand l'assigné n'était pas plus Français que lui: Cùm inter duos peregrinos lis mota et in judicium deducta esset, quæsitum est in senatu an ACTOR de judicato cavere et satisdare teneretur; et il fut déclaré que toute audience serait déniée au demandeur, jusqu'à ce qu'il eût une caution à présenter: Senatus ACTOREM peregrinum non antè ad litis persecutionem admitti voluit, quàm judicatum solvi satisdedisset (2). Cela ne ressemble point à ce qu'on a fait dire au parlement de Paris.

Devrait-on encore juger de même sous l'em*pire de nos Codes?

M. Pigeau (3) et M. Duranton (4) se sont prononcés pour la négative. Leur opinion est fondée sur ce que la caution judicatum solvi est une institution de notre droit civil, dont les effets ne peuvent profiter qu'aux Français, et aux étrangers admis à l'exercice des droits civils.

Cet avis ne me semble pas le meilleur.

C'est la faculté de poursuivre une action, sans être tenu de se faire pleiger, comme on disait au vieux temps, qui est un droit civil.

(a) Mais la caution pourrait être exigée de l'étranger demandeur en validité de saisie-arrêt, alors même qu'elle serait pratiquée pour cause commerciale. (Liége, 28 mars 1835. Jurispr. du XIXe siè cle, 1835-2-467.)

(1) Argou, liv. 1, chap. 11; Pothier, Traité des personnes, tit. 2, sect. 2, no 2, et le Nouveau Denisart, t. 4, p. 329.

(2) Anne Robert, Rerum judicatarum, lib. 4, cap. 11.

De là vient que la caution ne peut être exigée Art. de ceux qui jouissent des droits civils.

Et puis il faut remarquer qu'en accordant cette sûreté aux défendeurs, on a moins considéré les résultats de l'insolvabilité possible de l'étranger qui les attaque, que l'impuissance dans laquelle ils seraient de faire exé cuter, hors de France, les condamnations de dépens et de dommages-intérêts qu'ils pourraient obtenir. M. Merlin l'a fort judicieusement observé, à l'occasion du traité conclu le 4 vendémiaire an XII, entre la France et les cantons helvétiques (5). L'art. 14 de ce traité porte: « Qu'il ne sera exigé des Français qui auraient à poursuivre une action en Suisse, et des Suisses qui auraient une action à poursuivre en France, aucun droit, caution ou dépôt, auxquels ne seraient pas soumis les nationaux eux-mêmes, conformément aux lois de chaque endroit. » Cet article, dit M. Merlin, était parfaitement inutile; car celui qui le suit, renouvelant les anciens traités de 1658, de 1777 et de l'an vi, déclare que, « Les jugements définitifs, en matière civile, ayant force de chose jugée, rendus par les tribunaux français, seront exécutoires en Suisse, et réciproquement, après qu'ils auront été visés par les envoyés respectifs (ce qui n'est qu'une simple légalisation), ou, à leur défaut, par les autorités compétentes du pays. »

Or, tout jugement rendu contre un Français, ou contre un étranger autorisé par le roi à résider en France, est incontestablement exécutoire en France. C'est pourquoi le Français, et l'étranger qui jouit de nos droits civils, ne donnent pas de caution, lorsqu'ils veulent intenter un procès, fussent-ils notoirement insolvables. C'est encore pourquoi la loi ne soumet point au cautionnement un deman

(3) Traité de la proc., t. 1er, p. 159. (4) Tome 1, p. 105, no 166.

M. Merlin, Répert., t. 2, p. 104 et 105, et t. 16, p. 159; M. Favard, t. 2, p. 456, et M. Carré, tom. 1, p. 432, no 702, soutiennent au contraire que l'étranger demandeur doit fournir caution, si l'étranger défendeur la requiert.

Dalloz, tome 14, page 232, no 11, soutient le contraire.

(5) Répert., t. 16, p. 159.

166.

Mais que deux étrangers, non autorisés à résider en France, s'y mettent en procès; le jugement qui donnera gain de cause au défendeur, et qui lui adjugera des dépens et des dommages-intérêts, sera-t-il exécutoire dans le pays du demandeur? Non. La caution pourra donc être exigée.

Ainsi, vous le voyez, le droit de réclamer la caution judicatum solvi, n'est qu'une garantie naturelle de la défense; et nos lois, en le consacrant, ne devaient, ni ne pouvaient en faire un privilége pour les nationaux. L'étranger qui assigne en France un autre étranger, a calculé ses chances, il a suivi l'impulsion de sa propre volonté, il a connu la condition qui lui était imposée pour agir : non est difficultas quam aliquis volens sibi procurat. Mais l'étranger assigné cède à la nécessité de se défendre; il serait inhumain, il serait impolitique de lui refuser, sur notre sol, la protection et les sûretés que sollicite une position qu'il ne s'est pas donnée.

Pourquoi ne décline-t-il pas la juridiction des tribunaux français? dit M. Duranton.

Je réponds d'abord qu'il ne le peut pas toujours; par exemple, quand il s'agit d'immeubles situés en France (1), ou quand il est poursuivi en matière criminelle, correctionnelle ou de police, sur la plainte d'un autre étranger qui s'est rendu partie civile (2).

J'ajouterai que l'étranger défendeur qui se soumet à la juridiction devant laquelle il a été appelé, lors même qu'il lui serait loisible de la décliner, doit être présumé ne l'avoir acceptée qu'en vue d'une garantie tout aussi rassurante que celle qu'il trouverait chez lui. Les articles de nos Codes, en parlant du défendeur à qui la caution sera fournie, s'il la

(1) Code civil, art. 3.

(2) Ibidem. Le Code civil disant que l'étranger demandeur sera tenu de fournir la caution, en toutes malières, autres que celles de commerce (art. 16), il en résulte que ni les matières de justice de paix, ni les matières criminelles, correctionnelles ou de police, ne sont exceptées. Voyez l'arrêt de la cour de cassation du 5 février 1814, rapporté au Journal des avoués, t. 6, p. 564.

requiert, ne font aucune distinction par rapport à son pays. Et je pense que l'étranger demandeur, après avoir saisi un tribunal français, aurait assez mauvaise grâce à dire à l'étranger défendeur qui requiert la caution: Pourquoi ne déclinez-vous pas (a)?

La requête tendant à ce que la caution soit fournie, est signifiée d'avoué à avoué (3). La caution est présentée et reçue conformément aux règles générales qui sont prescrites par le titre 1er du livre 5 du Code de procédure. Ce titre sera expliqué en son lieu. Devant le juge de paix, la réquisition serait faite verbalement, et la caution serait reçue au greffe de la justice.

C'est le tribunal qui tarife la somme du cautionnement, eu égard à l'espèce de la cause, et aù montant présumable de ce que le demandeur aurait à payer, s'il venait à succomber. On ne doit faire entrer avec les dépens, dans les éventualités de l'estimation, que les dommages-intérêts résultant du procès, c'est-àdire les dommages que le défendeur pourrait éprouver par suite de l'action intentée contre lui.

Il est fort clair que les dommages-intérêts, dérivant d'une source antérieure, composeraient, non un accessoire, mais un chef principal de demande.

Or, la caution ne peut jamais être due pour le principal de la demande. Le demandeur perd-il sa cause? il n'aura rien à recevoir; la gagne-t-il? c'est le défendeur qui devra payer.

Si vous supposez que ce soit le défendeur qui réclame, par forme de réconvention, des dommages-intérêts dont l'origine préexistante se détache du procès actuel et n'y tient par aucune influence, cette contre-prétention ne sera pas recevable, parce qu'elle procéderait ex dispari causâ (4); en admettant qu'elle le

(a) La cour de Bruxelles s'est prononcée en ce sens par arrêt du 11 janvier 1828. ( Jurisprudence de Bruxelles, 1828-1-108. Jurispr. du XIXe siècle, 1828-3-121.)

(3) Tarif, art. 75.Cette requête, de même que celle qui est signifiée en réponse, ne peut excéder deux rôles.

(4) Voyez M. Toullier, t. 7, p. 428 et suiv., et mon premier vol., p. 190 et suiv.

167.

Art. fùt, le défendeur se constituerait demandeur quant à ce, et la caution n'est jamais due au demandeur. On a voulu néanmoins en faire une question, parce que le Code civil dit, art. 16, que l'étranger demandeur sera tenu de fournir caution pour le payement des frais et dommages-intérêts résultant du procès, tandis que le Code de procédure emploie cette autre locution: pour le payement des frais et dommages-intérêts auxquels il pourra étre condamné (1). En vérité, il n'y avait pas matière à dispute, et je ne sais comment on a pu mettre en doute si les dommages-intérêts qui pourraient étre prononcés, selon le Code de procédure, sont bien ceux résultant du procès, selon le Code civil. Il ne faut pas que les mots étouffent les idées (a).

par

Les amendes qui sont encourues l'étranger demandeur, et qui n'ont pas dû être consignées avant la poursuite de l'instance (2), n'entrent point dans la fixation du cautionnement. Mème en matière civile, l'a. mende est une peine; c'est le fisc qui en profite, et la caution n'est pas tenue des condamnations pénales: Fidejussores pœnalibus actionibus non astringuntur, in quas inciderint ïï pro quibus intervenerunt (5).

Les juges inférieurs ne doivent pas davantage comprendre, dans leurs prévisions, la contingence des frais de l'appel. Bacquet rapporte l'espèce d'un procès mù en 1575, où cette proposition fut débattue; on disait : Fidejussor judicatum solvi acceptus in primâ causá, non tenetur in eo quod posteà judicatur in causâ appellationis..., quia causa appellationis est diversa à causâ principali, estque instantia diversa (4); et la décision y fut conforme (5).

L'estimation du cautionnement ne demeure pas toujours définitivement arrêtée.Ni la lettre ni l'esprit de la loi ne s'opposent à ce que le

(1) Carré, Lois de la proc., t. 1, p. 429. (a) Dalloz, t. 14, p. 230.

(2) Pour l'appel et pour la requête civile, l'amende doit être consignée d'avance.

(3) L. 17, ad municip., § 15.

(4) Argument., l. 3 et 20, ff. judicatum solvi. (5) Traité du droit d'aubaine, p. 2, chap. 16, no 9.

tribunal ordonne, durant le cours du procès, qu'un supplément sera fourni, s'il survient une complication d'incidents inattendus, et si la somme, réputée suffisante dès le principe, se trouve évidemment absorbée par les premiers frais d'une instruction qui paraît ne pas toucher encore à son terme (6). Il ne serait même pas dans l'intérêt de l'étranger qu'il en fût autrement; car alors les juges n'y pouvant plus revenir, se verraient obligés, de prime abord, à élever la somme, pour laquelle une caution devra être présentée, bien audessus de ce qui pourrait être nécessaire (b).

L'étranger qui consigne la somme (c) fixée par les juges est dispensé de fournir une caution.

Celui qui possède des immeubles en France est également dispensé, s'il justifie que ces immeubles sont de valeur, à présenter une garantie suffisante. C'est la traduction d'une loi romaine: Sciendum est possessores immobilium rerum satisdare non compelli(7).

Ulpien a dit que le simple usufruitier ne devait pas être considéré comme possesseur d'immeubles: Eum verò qui tantùm usumfructum habet, possessorem non esse. On décidait autrement pour l'emphyteote: Sed et qui vectigalem, qui est emphyteuticum agrum, possidet, possessor intelligitur; et pour celui qui n'avait que la nue propriété d'un fonds: Qui solam poprietatem habet (8). M. Merlin pense que ces dispositions peuvent servir de commentaire à l'art. 18 du Code civil (9).

Il s'est agi de savoir, entre des auteurs fort graves, si le défendeur a le droit de prendre une inscription hypothécaire sur les biens qui tiennent lieu de caution à l'étranger qui les possède.

M. Delvincourt avait enseigné le premier

(6) Arrêt de la cour de Metz, du 13 mars 1821. Journal des avoués, t. 6, p. 578.

(b) Dalloz, t. 14, p. 250, no 13.

(c) Ou des valeurs mobiliaires suffisantes. Dalloz, t. 14, p. 255.

(7) L. 15, ff. qui satisd. non cog. - (8) Ibidem. (9) Par conséquent à l'art. 167 du Code de procéd. Voyez le Répert., t. 16, p. 139.