Toutefois, en bonne justice, ces jugements n'ont jamais été irrévocablement portés. On sent, au fond de cet argument, que la loi tire de l'absence ou du silence de l'une des parties quelque chose de douteux qui admet une infinité de suppositions, et qui ne se peut prêter à l'absolu d'une sentence définitive, jusqu'à ce que de nouveaux délais et la vaine attente d'une opposition viennent donner aux premières présomptions le caractère de la certitude.

Cette théorie des jugements par défaut, avec ses rigueurs provisoires, ses voies de recours et ses cas indéterminés de rétractation; Ja nécessité de fixer un terme aux fuites et aux détours de la mauvaise foi ; la répression des abus qui filtrent à travers cette variété d'accidents; toutes ces choses à prévoir et à combiner devaient faire surgir une foule de difficultés que les législateurs anciens et modernes ont essayé de résoudre avec plus ou moins de bonheur.

Croyez que ce serait encore un insurmontable écueil pour la vanité de ce radicalisme, qui se reprend à rêver aujourd'hui la destruction de nos Codes, et qui n'a rien à mettre à leur place, si ce n'est la simple équité de la loi de nature, que chacun expliquerait et appliquerait à sa manière : Sentimus autem non deesse nasutulos, sciolos, qui ingenii ambitione excitati, doctrinâ verò cassi, æquum quid esset judicent, quod maximè est iniquum (1). Il serait curieux de voir les naïves règles de l'âge d'or aux prises avec les vieilles ruses d'un siècle tant expérimenté, et avec cet art de corruption et de fraude qui a forcé la justice à devenir elle-même un art.

Chez les Romains, quand le demandeur se présentait seul, le juge décernait contre l'autre partie une première injonction de comparaître

(1) Wissembach, Disput. ad leg. 90,ff.de reg.jur. (2) L. 68, ff. de judiciis et ubi quisque, etc. (5) L. 69 et 70, eodem.

(4) L. 71 et 73, eodem.

(5) L. 75, eodem.

La loi permettait au juge, suivant la nature et les circonstances du procès, de réduire le nombre des édits, et même de se borner à l'édit péremptoire, ce qui s'appelait unum pro omnibus (6).

Après la sévérité de ces dispositions, venait la faveur des exceptions.

Ceux qui étaient absents pour les affaires de la république, ou pour se défendre ailleurs dans une cause plus importante; les malades, les mineurs, les pupilles qui n'avaient pas de défenseur, ne pouvaient être taxés de contumace, et soumis à la rigueur de l'édit péremptoire (7).

Remarquez aussi que le juge, en prononçant par défaut, ne devait pas moins donner gain de cause au défaillant, lorsque le droit de celui-ci était évident : Interdùm vel absens, si bonam causam habuit, vincet (8).

J'ai dit au chapitre II de mon 1er volume, en parlant de la mannition ou ajournement selon les lois franques, comment on punissait le défaut de comparution dedans lès nuicts; car les Francs ne comptaient pas leurs délais par jours, mais par nuits (9). Le défendeur devait recevoir, à diverses reprises, quatre sommations de se présenter ; il encourait une amende de quinze sols, au profit du demandeur, pour chaque défaut sur les trois premières sommations, ce qui ne le dégageait aucunement de sa dette (10) ; et s'il manquait

(6) L. 72, ff. de judiciis et ubi quisque, elc.
(7) L. 53 et 54, ff. de re judicatâ.
(8) L. 73, ff. de judic. et ubi, etc.
(9) T. 1er, p. 215.

(10) Voyez pour la valeur de cette amende de quinze

49.

art. d'obéir à la quatrième, ses biens étaient séquestrés; puis, au bout de l'an, ils étaient confisqués, et le prince en disposait suivant son bon plaisir (1).

A l'époque où le parlement fut rendu sédentaire, il fit un règlement sur les défauts et contumaces. On n'y retrouve plus ni l'amende, ni le séquestre, ni la confiscation. Les mœurs judiciaires commençaient à s'adoucir.

« Si vous veux monstrer, disait Bouteiller, par quants défauts on peut attaindre sa querelle. Sachez que suivant le stille de parlement, en action civile, si le défendeur fault au premier jour qui lui est assigné, la partie demanderesse obtient défaut, et commission à l'autre parlement après s'ensuivant (2), pour voir juger le profit d'iceluy défaut (3), et procéder en sa querelle, comme de raison sera. Et si a celui second jour, qui sera au second parlement, encores le défendeur défault, le demandeur aura tant attaint sur luy qu'il sera descheu de toutes deffences. Et de rechef, dedans iceluy second jour, sera le défaillant réadjourné à voir juger le profit des deux défauts. Et au tiers adjournement, le demandeur attaindra sa demande, sur la vérification qui faicte en sera par la Cour. Et supposé que le défaillant n'y vînt, la Cour ne laisseroit pour ce à faire droict sur les défauts des susdicts (4). »

C'était à peu près le système du droit romain.

Les défauts se prenaient au greffe des tribunaux, c'est-à-dire qu'on allait y requérir acte de la non-comparution de la partie qui ne se présentait pas. Ces actes du greffe étaient expédiés, grossoyés et signifiés, à mesure qu'ils se succédaient. Or la pratique s'empara sols, en la comparant à notre monnaie, mon premier volume, Introduction, p. 121.

(1) Tome 1er, p. 212 et suiv.

(2) Voyez pour les tenues des parlements, mon Introduct., t. 1er, p. 33 et suiv.

(3) Il y a deux points à distinguer dans le jugement des défauts.

D'abord on donne défaut; c'est constater la noncomparution : puis on adjuge le profit du défaut ; c'est faire droit sur la demande, c'est déclarer l'effet du défaut.

des scrupules de la loi, pour exploiter plus Art. abondamment, pour multiplier les défauts 149. et pour réitérer trois ou quatre fois les réajournements, avant d'arriver à l'issue du litige.

L'ordonnance de Villers-Cotterets, donnée en 1539 par François Ier, vint réduire à deux les défauts et les nouvelles assignations qui devaient précéder la sentence (5). Mais il était trop difficile de faire céder à petits coups une tradition rivée dans la rouille du temps. Cette réforme n'était pas assez tranchante; elle ressemblait à une transaction, et l'on n'en tint aucun compte.

L'ordonnance de 1667 fit mieux.

Elle ajouta au délai de l'ajournement un autre délai, pendant lequel le procureur du défendeur devait se présenter au greffe, et se constituer. Après l'expiration du temps donné quand il n'y avait pas eu de présentation, le demandeur prenait acte du défaut, puis il allait à l'audience se faire adjuger ses conclusions, sauf vérification, et sans autres procédures, sommations, ni, réajournements. C'était le défaut faute de comparoir (6).

Le défendeur avait-il comparu? il devait fournir ses défenses dans un délai égal à celui qu'il avait eu pour se présenter; et, s'il ne les fournissait pas, le demandeur n'avait autre chose à faire que d'obtenir jugement. C'était le défaut faute de défendre (7).

Cette distinction subsiste toujours. Mais nous ne connaissons plus l'insignifiante formalité des présentations, et la levée préalable des défauts au greffe. Le système du Code est plus simple et plus positif (8). Le fisc seul y a perdu.

« Si le défendeur ne constitue pas avoué, ou si l'avoué constitué ne se présente pas au

(4) Somme rural, titre 5.

(5) « En toutes matières civiles et criminelles, où l'on avoit accoutumé user de quatre défauts, suffira d'y en avoir deux, bien et deuëment obtenus par ajournement fait à personne ou à domicile, sauf que les juges ex officio en pourront donner un troisième, si lesdits ajournemens n'ont été faits à personne, et s'ils voyent que la matière y fust disposée. » Art. 24.

(6) Ordonn. de 1667, tit. 5, art. 5, et tit. 11, art. 5. (7) Ib., tit. 5, art. 1,3 et 4; tit. 11, art. 2, 4 et 5. (8) Voyez le chap. 5 du tom. 2, p. 259 et suiv.

Tel est le défaut-congé, ou le défaut contre le demandeur.

Ici la loi ne prescrit aucun examen aux juges. Cette différence s'explique assez d'ellemême; elle naît de la nature des choses et d'une sorte d'intervertissement dans la position des parties (1).

Toutefois on pourrait être entraîné à croire que les conclusions doivent être vérifiées, dans le cas où le défaut est requis par le défendeur, comme dans celui où il est accordé au demandeur, si l'on s'en rapportait à l'Exposé que fit M. Faure, en présentant au corps législatif le vœu du tribunat sur les deux premiers livres du Code. Il s'exprima ainsi : «Le défendeur a la faculté de suivre l'audience par un seul acte aussitôt qu'il a constitué un avoué; il peut se dispenser de fournir des défenses; car il est possible qu'il les regarde comme superflues, et qu'il lui paraisse suffisant d'attendre la vérification que fera le tribunal. Il est d'autant plus juste de donner cette faculté au défendeur, qu'il ne doit jamais dépendre de celui qui a fait donner l'assignation, d'éloigner, suivant son intérêt ou son caprice, le jugement de l'affaire. »

La confusion est évidente. C'est une de ces fautes qui se glissent inaperçues dans la rédaction d'un travail de longue haleine, et qui ne tirent pas à conséquence. Le tribunat n'avait rien énoncé de semblable dans sa discussion sur l'article 154, de laquelle le rapport de M. Faure dut être un résumé fidèle (2). Le plus simple retour d'attention suffit pour qu'on

(1) Voyez les Questions de Droit de M. Merlin, vo Défaut, § 1er bis, et les arrêts qu'il cite. Voyez aussi l'art. 434 du Code de procéd.

se dise qu'il est impossible de vérifier une demande, alors que celui qui l'avait formée ne paraît pas, et n'offre à l'examen des juges ni pièces, ni preuves, ni moyens..

Mais une question plus sérieuse vient se rattacher à ces explications.

J'ai dit que le défaut du demandeur pouvait être considéré comme une sorte de désistement de l'instance.

L'office des juges se doit donc réduire, en ce cas, à donner acte du désistement que le défendeur est censé accepter, en requérant le défaut.

Suivez la trace de l'analogie, et vous arriverez à cette conséquence, que tout le profit du défaut consiste à replacer les parties dans l'état où elles étaient avant la demande, c'està-dire que ce sera comme s'il n'y eût pas eu d'ajournement.

Autre conséquence le jugement qui constate uniquement que le demandeur n'a pas comparu, n'est point, à vrai dire, un jugement de condamnation, c'est une simple déclaration donnée sur un fait patent, et sans que le fonds du droit subisse le plus léger examen, 11 ne sera donc pas besoin de recourir contre ce jugement, soit par opposition, soit par appel, pour reproduire l'action (3). Ce serait un contre-sens, car celui qui ne s'est pas présenté, afin de soutenir sa demande, ne peut pas se plaindre de ce qu'on a déclaré qu'il ne se présentait pas. Sa position est tout autre que celle du défendeur qui a manqué de répondre à l'assignation. Celui-là doit être condamné toutes les fois que les conclusions prises contre lui sont trouvées justes, parce qu'il serait trop facile de se mettre à l'abri d'une condamnation, s'il ne fallait, pour se procurer cette précieuse immunité, que se dispenser de comparaître.

C'est bien ainsi que l'entendaient nos maîtres.

On sait déjà qu'à Rome il fallait, pour constituer le défendeur en défaut, l'ajourner

(2) V. la Lég. civ., etc., de M. Locré, t. 31, p. 428. (3) Sauf la prescription qui peut s'accomplir dans cet entre-temps.