Art. comptés seulement à partir de la signification 305. de l'arrêt confirmatif. Ce sont les mêmes principes que ceux qui régissent le délai pour commencer une enquête (1), sauf qu'ici le délai n'est pas fatal.

303.

On ne disputera plus sur le point de savoir si l'on doit nommer un plus grand nombre d'experts, en raison du plus grand nombre de personnes qui figurent dans une cause, comme des garants, des arrière-garants, des cohéritiers. Il n'en faut que trois, jamais plus de trois, et il faut que toutes les personnes de la cause s'accordent sur leur choix, ou que l'expertise se fasse par ceux que le tribunal aura désignés d'office.

Ce système se recommande par une admirable simplicité. Les experts n'y appartiennent pas plus à une partie qu'à l'autre, soit qu'ils reçoivent d'elles le témoignage d'une commune confiance, soit que celle du juge y ait suppléé. C'était la procédure de la loi des Douze Tables (2). On la trouve encore dans l'art. 243 de l'ancienne coutume de Bretagne:

(1) Voyez ci-dessus, chap. 17, p. 227 et suiv. (2) Pretor. ad. erctom. ciendom. arbitros. tris. datod., loi 2 de la Ve Table: Du partage des dettes entre cohéritiers et des autres biens de la succession.

Sei. vindiciam. falsam. tulit, pretor. rei. sive. litis. arbitros. tris. datod. eorum. arbitrio. fructei. duplioned. deciditod., loi 3 de la XIIe Table: Du possesseur de mauvaise foi.

Arbiter se prenait quelquefois, dans le langage du droit romain, pour expert. Arbitratu boni viri signifiait à dire d'expert, comme le § 9 de la loi 41, ff. de Legatis III; Agri plagam quæ est in regione illâ, Mæviis Publio et Gajo transcribi volo, pretio facto viri boni arbitratu...

(3) Mais il faut bien remarquer que cette disposition est toute spéciale, et que l'état de choses

consentir à ce qu'elle soit faite par un seul expert, au lieu de trois. Ce consentement n'est pas même toujours nécessaire. Ainsi les juges, en cas d'insuffisance d'une première expertise, peuvent en ordonner d'office une seconde, et nommer un seul expert pour y procéder. Ainsi le jugement qui homologue l'avis d'un conseil de famille, et qui autorise la vente des biens d'un mineur, désigne en même temps un ou trois experts, selon l'importance de ces biens, afin que l'estimation serve de mise à prix (3) (a).

Dans les tribunaux de commerce, il n'y a ni délai pour convenir du choix des experts, ni acte à passer au greffe pour la déclarer. Les affaires ont hâte de marcher; tout se fait à l'audience. Faute d'accord, les juges nomment d'office un ou trois experts; ils ne sont point astreints à prendre le consentement des parties, pour n'en nommer qu'un.

Des considérations nouvelles viennent de donner plus d'élasticité à cette théorie du nombre des experts.

On distingue :

Si la matière du procès est de celles qui, suivant les prescriptions de la loi, doivent nécessairement être réglées par une expertise, ou bien encore, si les juges reconnaissent l'utilité d'une expertise à laquelle il a été formellement conclu d'une part ou de l'autre, ils ne peuvent ordonner que l'opération se fera par un seul expert, à moins que les parties n'y consentent; la faculté de convenir

pour lequel elle a été faite, ne présente aucu ne complication litigieuse. Ce ne serait plus de même dans une instance de partage ou licitation d'immeubles, par exemple. Un tuteur excéderait certainement les bornes de son administration, en consentant à se départir de la règle générale, et å diminuer les garanties que promettent à la cause de son pupille les lumières réunies de trois experts. Dans ce cas, la loi yeut qu'il soit procédé suivant les formalités prescrites au titre des Rapports d'experts. Néanmoins, ajoute-t-elle, lorsque toutes les parties sont majeures, il pourra n'être nommé qu'un expert, si elles y consentent. » (Art. 971 du c. de procéd.)

(a) L'art. 955 du c. de procéd. a été abrogé en Belgique et en Hollande par la loi du 12 juin 1816. Voyez ci-dessus la note à la p. 293.

entre elles du choix des experts leur restant toujours réservée (a).

Mais si, dans le silence des parties ou de la loi, les juges sentent le besoin de se procurer quelques données sur la valeur d'une chose, sur la pratique d'un art, sur l'application d'un usage, sur la réalité et les conséquences d'un fait, et de recourir aux lumières spéciales de telle personne à qui leur confiance est acquise, ce sera moins une expertise proprement dite, qu'un moyen d'instruction qu'ils croiront propre à fixer leurs idées. Dans ce cas, en les obligeant, comme pour une expertise régulière, soit à désigner un nombre déterminé d'experts, soit à attendre le choix des parties, on prendrait le contre-pied de la mesure et le rebours de son but; car c'est l'avis de telle personne qu'ils veulent avoir, et non pas d'une autre.

Le résumé de cette doctrine se trouve dans les motifs d'un arrêt que la chambre civile de la cour de cassation a rendu le 23 février 1857:

« Attendu que l'article 303 du code de procédure civile, qui dispose en termes impératifs et restrictifs que l'expertise ne pourra se faire que par trois experts, à moins que les parties ne consentent qu'il soit procédé par un seul, ne doit être entendu que subordonnément à l'article 302 portant: Lorsqu'il y aura lieu à un rapport d'experts, c'est-àdire, dans le cas où la nécessité d'une expertise résulte soit de la demande formelle de l'une ou de l'autre des parties, soit d'une disposition légale qui l'ordonne, comme dans les articles 1678 du code civil, 969 du code de procédure, ou tout autre semblable. - Mais que si l'article 303 doit alors ètre littéralement appliqué, il n'en est pas de même lorsque les tribunaux, maîtres de se décider d'après tous les renseignements qui viennent à leur connaissance, nomment d'office une personne dans laquelle ils ont confiance, pour leur donner les renseignements qui leur manquent, et que, dans ce cas, il serait contraire au véritable intérêt des parties de nommer trois experts au lieu d'un. »

L'interprétation est peut-être un peu hasar(a) Un jugement doit être annulé, s'il a nommé un expert seulement, sans le consentement des

dée, divinatio, non interpretatio; néanmoins elle se justifie par ce droit de propre mouvement qu'il faut bien accorder aux juges, et dont les conditions leur doivent naturellement appartenir, quand les parties se taisent, et quand c'est à une source spéciale qu'ils veulent puiser des lumières.

Mais les plus sages perfectionnements peuvent ne pas être sans danger. On commence par aider aux intérêts que les codes n'ont pas assez expressément satisfaits; puis cette ardeur, s'encourageant à de nouvelles améliorations, les fait glisser quelquefois sur une rainure si rapide, que le système de la loi se trouve tout à coup dépassé, méconnu, changé. C'est ainsi qu'un autre arrêt rendu plus tard par la même chambre, a décidé que, dans le cas d'une expertise ordonnée pour l'exécution d'un jugement, les juges peuvent eux-mêmes désigner les experts, sans laisser aux parties la faculté de les choisir. Deux sections d'une commune se disputaient la propriété d'une vaste lande; la cour royale de Limoges en attribua le tiers à l'une et les deux tiers à l'autre. Elle nomma en même temps trois experts chargés de procéder, d'après ces bases, au partage et à la délimitation. Aucune interpellation ne fut faite, aucun délai ne fut donné aux intéressés pour s'accorder sur un autre choix.

Il y eut pourvoi en cassation fondé sur la violation de l'article 505 du code de procédure; mais il fut rejeté :

« Attendu qu'après avoir définitivement statué sur les droits des sections de communes litigantes, la cour royale n'a fait que commettre des experts, pour opérer sur le terrain la désignation et la démarcation des deux propriétés qu'elle venait de reconnaître et de déterminer suivant les titres; que le procès étant jugé, il ne s'agissait plus d'une voie d'instruction, mais de l'exécution de l'arrêt ; - qu'il appartenait à la cour royale de régler cette exécution, et, dès lors, de charger des experts nommés par elle de faire, sur le terrain, l'opération d'exécution qui seule restait à accomplir;

parties. (Orléans, 27 mars 1822. Dalloz, t. XIV, p. 330.)

les observations du tribunat: <<< Les motifs sont les mêmes pour toute espèce d'expertise. Varier les modes, c'est compliquer les formes, qui ne sont toujours que trop com

Je demanderai d'abord s'il était possible que la cour de Limoges, ou l'un de ses membres, allât arpenter la vaste lande, et planter les bornes de délimitation? Non; dans aucun cas, les juges ne peuvent exercer les fonctions d'experts; ce point est incontestable. Puis, au vrai, qu'était-ce que cette délimitation ? Un partage, car il n'y avait encore de jugé que la proportion du droit de chacun dans l'objet indivis. Or un partage en justice ne peut se faire sans une estimation préalable (2). Sous quelque aspect que ce fût, il y avait donc lieu à un rapport d'experts; on ne pouvait donc se dispenser de suivre les dispositions des article 303, 504 et 305. Ce n'était point une mission spécialement confiée à tels ou tels individus, par le propre mouvement de la consience des juges, comme dans l'arrêt précédent ; c'était une véritable expertise commandée par la loi.

Il s'agissait d'une voie d'exécution, a-t-on dit, et non d'une voie d'instruction. Ce motif, au fond, est très-contestable, puisque l'affaire pouvait revenir devant la Cour. Mais, en le supposant tout à fait exact, les parties ontelles moins d'intérêt à choisir les experts qui opèrent pour l'exécution du jugement, que ceux qui opèrent pour l'instruction du procès ? et la loi a-t-elle fait quelque part cette différence entre les expertises d'exécution et les expertises d'instruction?

Quand vint l'heureuse idée d'adapter au code de procédure le mode d'expertise déjà consacré par le code civil pour la preuve de la lésion, on se garda bien de la gâter par des restrictions et par des distinctions. Écoutez

(1) Sirey, 38-1-978.

(a) La cour de Bruxelles a jugé cette question dans un sens contraire, et conformément à l'opinion de M. Boncenne, le 15 oct. 1829. Jurisp. de Bruxelles, 1830, I, p. 30. Jurisp. du 19e siècle, 1829, III, p. 211. Dalloz, XIV, p. 328.

matière à laquelle elles s'appliquent, quelque soin qu'on prenne à les simplifier. Il suffit donc qu'on puisse rendre commune à plusieurs cas la disposition qui consacre une manière d'opérer, pour qu'on doive s'empresser de le faire; et les avantages qui résultent de telles simplifications sont inappréciables, sous le double rapport de la facilité et de la célérité de l'exécution (5). »

Ce fut donc largement, à titre de règle générale, que le tribunat proposa, et que le conseil d'État accepta les articles 503, 304 et 305 du code de procédure. La nouvelle règle est plus simple, disait au corps législatif l'orateur du gouvernement : « Un expert seul, si les parties le désirent, ou trois experts; mais toujours faculté aux parties de convenir entre elles du choix, et alors les experts reçoivent leur mission de tous les intéressés. Si les parties ne s'accordent pas, la nomination est faite d'office (4). »

Que Dieu garde la haute sagesse de la cour de cassation de faire un trop doux accueil aux écarts de la jurisprudence! Vous verriez bientôt le souffle des vieux abus flétrir les meilleures innovations de nos codes. N'a-t-on pas jugé déjà que l'article 303 n'avait rien de substantiel, et qu'il n'était point prescrit à peine de nullité (5) ?

S'il était vrai que le titre des Rapports d'experts ne dût régir que les expertises ordonnées dans le cours d'une instruction, il s'ensuivrait que pour toutes celles relatives à l'exécution d'un jugement, pour toutes les condamnations à dire d'experts, pour la liquidation des dommages-intérêts et pour la restitution des fruits, à défaut de mercuriales, nous n'aurions plus de loi (6); que l'on

(2) Code civil, art. 824, et code de procédure, art. 969.

(3) Lég. civ., etc., de M. Locré, t. XXI, p. 473. (4) Ibid., p. 544.

(5) Sirey, 37-1-245.

(6) L'art. 1041 du code a abrogé, à compter du

303.

Art. pourrait à volonté multiplier les experts, les nommer en nombre pair ou impair, nous ramener le préliminaire discord de deux experts, la survenance du tiers expert, et tout ce qu'il y avait autrefois de plus vain, de plus compliqué, de plus allongé et de plus dispendieux. Bacon a eu raison de dire que les lois vivantes périssaient par leur union avec les lois mortes: Leges vivæ in complexu mortuarum perimuntur (1).

C'est bien assez qu'on ait laissé dans cette ornière les expertises de la loi du 22 frimaire an VII sur l'enregistrement (2). Que l'exception serve du moins à confirmer la règle (a).

Le jugement qui ordonne une expertise doit énoncer clairement les objets et les points sur lesquels les experts auront à donner leur avis (b), et commettre en même temps un juge pour recevoir leur serment.

Après l'expiration des trois jours donnés aux parties pour s'accorder sur le choix des experts, la plus diligente signifie le jugement par acte d'avoué à avoué; puis elle obtient du juge commis une ordonnance portant indication du jour et du lieu où ils devront se présenter pour prèter serment. Cette ordonnance est signifiée à leur personne ou à leur domicile, avec sommation d'y obéir. L'assistance des parties au serment est permise, mais elle n'est point nécessaire; les frais qu'on ferait pour les appeler n'entreraient point en taxe. Ici vient se placer ce qui concerne la récusation des experts; on aurait dû dire les reproches, car les causes pour lesquelles ils sont récusables, sont les mêmes que celles qui rendent les témoins reprochables. Les experts font l'office de témoins; ils ne dépo

1er janv. 1807, toutes les lois, coutumes, usages et règlements relatifs à la procédure civile.

(1) De Justitiâ, aphor. 67.

(2) Argument de l'avis du conseil d'Etat du 12 mai 1807.

(a) Les dispositions du code de procéd. civ., en matière d'expertise, sont applicables aux expertises faites à la requête de l'administration de l'enregistrement, pour toutes les formalités qui sont compatibles avec les lois spéciales. (Bruxelles, cass., 26 juin 1828. Jurisp. de Brux., I, p. 409. Jurisp. du 19° siècle, 1828, III, p. 179. Bruxelles,

sent point, à la vérité, de visu aut auditu, mais de scientia. L'opinion émise dans leur rapport n'est pas un jugement, ce n'est qu'un témoignage.

La simple raison enseigne que nul ne peut être reçu à signaler à la justice, comme indigne de confiance, l'expert que lui-même a choisi, à moins que la cause de récusation ne soit survenue depuis la nomination. Sauf ce cas, les experts nommés d'office sont seuls récusables.

Mais de quelque part que vienne la nomination de l'expert, et quelque prochaine que soit la cause de la récusation, il n'y a plus lieu de le récuser après qu'il a juré de se conduire avec exactitude et probité dans l'opération qui lui est confiée. Ce serait blesser la religion du serment, ce serait une prévention de parjure.

La récusation doit être proposée dans les trois jours de la nomination de l'expert (c), par un simple acte signé de la partie qui récuse, ou de son mandataire spécial. Cela doit être entendu dans le sens qui suppose une nomination connue et devenue définitive. Il faut y appliquer ce que j'ai dit ci-dessus relativement à cet autre délai de trois jours de l'article 305 (3).

Récuser un expert, c'est le supposer capable de trahir la confiance des juges qui l'ont nommé, ou celle d'une partie qui a concouru à son choix. Il y a dans cette attaque quelque chose de plus compromettant, que dans un simple reproche dirigé contre un témoin. C'est cette différence qui fait que l'avoué doit ètre muni d'un pouvoir de son client pour récuser un expert, et qu'il ne lui en faut pas pour récuser un témoin.

Art. 303.

270.

Un simple acte suffit pour proposer la récu- 309. sation : il est signé de la partie qui récuse,

30 janvier 1824. Jurisp. de Brux., 1824, I, p. 43.)

Un expert, nommé par une partie, en matière d'enregistrement, peut être récusé, pour cause d'incapaciié. Loi du 22 frim. an VII, art. 8. (Liége, cass., 20 décembre 1819, Rec. de Liége, t. VII, p. 100.)

(b) Bruxelles, 9 janv. 1837. Jurisp. belge, 1837, II, p. 95.

(3) P. 246.

(c) Liége, 9 déc. 1835. Jur. belge, 1836, II, p. 108.

ou de son mandataire spécial; il contient ses motifs, les preuves qui les justifient, ou l'offre de les vérifier par témoins.

L'autre partie qui conteste, répond aussi par un simple acte (1).

Remarquez que le serment de l'expert récusé ne peut être prêté, tant que le sort de la récusation demeure incertain.

La contestation amène un jugement; il est rendu sommairement. Les témoins, si la preuve est ordonnée, sont entendus à l'audience, et le ministère public donne ses conclusions, parce qu'il n'est pas impossible que le bon ordre y soit intéressé.

L'impulsion de cette procédure est vive, rapide. Le jugement qui statue sur la récusation est exécutoire nonobstant l'appel, afin qu'un plaideur ne puisse, en récusant, se promettre de gagner du temps.

Si la récusation est rejetée, l'expert prête serment, et l'opération prend son cours.

Si elle est admise, le tribunal nomme d'office, et par le même jugement, un nouvel expert à la place de celui qu'il repousse.

Et même, en déclarant une récusation mal fondée, les juges ne sont pas moins obligés de remplacer l'expert récusé, dans le cas où celui-ci vient, à ses risques et périls, intenter une demande, afin de faire condamner à des dommages-intérêts le téméraire qui n'a pas craint d'attenter à son honneur. Pourrait-on compter sur l'impartialité d'un expert qui se mettrait à opérer, en même temps qu'il plaiderait contre l'une des parties, pour obtenir la réparation d'un outrage?

La disposition relative à l'exécution provisoire du jugement rendu sur la récusation, a fait naître la question de savoir si l'appel de ce jugement est recevable, quoique l'intérêt de l'affaire pour laquelle l'expertise a été ordonnée, n'excède pas la limite du dernier ressort. M. Pigeau (2) s'est prononcé pour l'affirmative, et son opinion a été suivie par M. Carré (3). Ils se sont fondés sur la généralité de ces termes de l'article 312: «Le juge

(1) Tarif, art. 71.

(2) Traité de Procéd., t. I, p. 218, et no 338 de l'édit. de 1840.

(3) Nos 1178 et 1179.

ment sera exécutoire nonobstant l'appel, » et ils en ont tiré la conséquence que l'appel était prévu pour tous les cas de récusation, quel que fût le taux du litige. Ce raisonnement ne me paraît pas bon: Je crois que le vrai sens de l'article est celui-ci: Le jugement sur l'incident de la récusation sera exécutoire, nonobstant l'appel, lorsque le fond de la cause principale ne pourra être jugé qu'à la charge de l'appel. L'article 155 dit bien aussi que l'exécution provisoire, nonobstant l'appel, sera ordonnée, s'il y a titre authentique ou promesse reconnue, etc. Cependant personne ne s'est encore avisé d'y voir une concession indéterminée de la faculté d'appeler.

M. Pigeau puisait un autre argument dans l'article 591, au titre de la Récusation des juges, lequel porte que « tout jugement sur récusation, même dans les matières où le tribunal de première instance juge en dernier ressort, sera susceptible d'appel. » L'argument ne pourrait se soutenir qu'à la faveur d'une analogie entre les fonctions du juge et la mission de l'expert. Or cette analogie n'existe pas il n'y a ni le même caractère, ni le même pouvoir, ni la même dignité, ni le même intérêt. La récusation d'un juge se détache, par son importance, du procès qui l'a fait surgir; c'est comme une cause à part, où se discutent les devoirs du magistrat, sa pureté, son intégrité, et toutes les délicatesses de l'administration de la justice. Ce n'est pas trop, pour de tels intérêts, que la garantie des deux degrés de juridiction. Mais une récusation d'expert ne touche pas plus à l'ordre public, qu'un reproche de témoin; la loi les met sur la même ligne, et leur assigne les mêmes causes. L'expert ne juge pas, il renseigne; il dépose de ce qu'il a mesuré, de ce qu'il a estimé, comme le témoin de ce qu'il a vu, de ce qu'il a entendu. Le jugement de la récusation, comme celui du reproche, n'est donc pas attaquable par d'autres voies que celles qui relèvent du fond de l'affaire. Je n'ajoute qu'un mot, c'est que la loi, qui n'a établi qu'un degré de juridiction pour la récu sation d'un juge de paix, n'a pu vouloir qu'il y en eut toujours deux pour la récusation d'un expert.