fait faire serment à un peintre, homme de bien qu'il eslira, de loyaument peindre ladite figure; et lui monstrera lesdits lieux : et la figure faite, il demandera aux parties si elles s'accordent ladite figure estre bien faite : et si elles s'en accordent, le juge les interrogera qu'elles aient à déclarer ce qu'elles prétendent és lieux contentieux, et les limites respectivement prétendues, et les causes et indices lesquels chacune d'elles réclame pour soi; et fera le tout mettre par escrit par son adjoint qui a accoustumé d'être le greffier de son siége. Et après il oyt les témoins des deux parties, et les interroge de ce qu'il void estre utile pour esclaircir les droits des parties; et au jugement du procès, il met avant la figure, avec son procès-verbal de la confection d'icelle (1). »

Il peut ainsi advenir de nos jours. Le jugement qui ordonne la descente autorise quelquefois le juge-commissaire à faire lever un plan, et à entendre des témoins sur certains faits admis et déterminés. C'est encore à présent comme au temps d'Imbert; c'est la même conduite à tenir, soit que le commissaire décrive seul les lieux, soit qu'il doive appeler un dessinateur pour en tracer la figure; ce sont encore les mêmes détails de soins et de recherches, que la justice exige. On suit pour l'audition des témoins, lorsqu'elle a été jugée nécessaire, toutes les formalités prescrites au titre Des Enquêtes.

Ici s'applique l'article 1034 du code de procédure : « Les sommations pour être présent aux rapports d'experts... n'auront pas besoin d'être réitérées, quoique l'opération ait été continuée à un autre jour. » Cet article, qui fait partie des Dispositions générales, doit être également observé pour le cas d'une descente de juge. Il y a même raison. C'est la faute de la partie, dit M. Pigeau, si elle n'a point assisté à la première vacation, elle aurait su qu'il y avait eu remise à un autre jour (2).

Le procès-verbal doit contenir la mention des jours employés au transport, séjour et retour; cette mention sert au règlement des frais. Ce n'est pas à dire pour cela que le juge

(1) Practique d'Imbert, liv. 1er, ch. 50.

(2) Traité de procéd., t. 1, p. 256 et no 373,

commissaire ait droit à des émoluments, à des vacations, à raison de la visite et du temps qu'il y aura passé. Le casuel compromettrait la dignité du juge; on dirait comme au temps des épices: Quoniam intelleximus commissarios valdè lentè laborare (5). Il y aurait toujours du vague sur la limite où le droit finit, et où l'abus commence. La loi ne lui accorde que le strict remboursement de ses dépenses de voyage, de logement et de nourriture, ne labor in damno sit. C'est ordinairement le greffier qui en tient note, afin qu'il puisse rendre compte de la somme que la partie requérante a dù, par approximation, consigner entre ses mains. Il était plus convenable d'obliger la partie à consigner d'avance, que d'exposer le juge à la nécessité de répéter après. Cette consignation ne comprend point les autres frais, ceux du transport des plaideurs et de leurs avoués; chacun y pourvoit comme il l'entend, sauf l'événement du procès, et la condamnation aux dépens contre qui de droit.

Laquelle des deux parties doit être considérée comme la partie requérante? Est-ce celle qui a requis le jugement, ou celle qui a requis la descente? Cette question, que l'on s'est plu à débattre, ne me paraît pas fort sérieuse.

D'abord il ne peut y avoir moyen de douter, quand la descente a été ordonnée d'office, ou sans contradiction. Le requérant est celui qui prend l'ordonnance du juge-commissaire, qui la notifie, et qui poursuit l'exécution.

La descente a-t-elle été demandée, il n'est guère croyable que celui qui a plaidé pour l'obtenir, ne soit pas le plus pressé pour la mettre à effet. Celui-là est deux fois requérant.

Faut-il supposer, pour l'amour de la discussion, que l'adversaire contre qui l'interlocutoire a été rendu, las d'attendre l'exécution, prendra le parti de présenter requête aux fins du transport? Alors il deviendra la partie requérante.

Ces mots de la loi se rapportent donc uniquement à la partie qui requiert l'exécution. C'est toujours elle que l'article 301 soumet à édit. de 1840. Dalloz, t. IX, p. 147, no 22. (3) Ordonn. de 1344, art. 12.

la consignation; car la consignation est le véhicule de l'exécution.

Autre question: Lorsque ni l'une ni l'autre des parties ne provoque l'exécution, comment l'affaire prendra-t-elle fin?

Distinguez encore.

Première hypothèse : la descente a été ordonnée d'office, et nulle requête n'est présentée pour qu'elle soit effectuée. Le jugecommissaire ne peut y procéder seul, et de son propre mouvement. Mais, après l'expiration d'un certain délai, le tribunal fait appeler la cause à l'audience, et, s'il n'apparaît d'aucune excuse légitime, jugement intervient portant qu'elle sera rayée du rôle.

Seconde hypothèse : la descente a été ordonnée sur les conclusions de l'un des plaideurs; cependant il reste inactif, et rien ne se prépare pour y parvenir. L'autre, à moins qu'il n'ait quelque intérêt à requerir lui-même le transport, sera bien fondé à poursuivre l'audience, et à demander que la cause soit définitivement jugée dans l'état où elle se trouve. On doit présumer que la visite serait loin d'être favorable à celui qui ne s'en occupe plus, après l'avoir sollicitée.

L'opération étant terminée, le procès-verbal qui contient les détails est déposé au greffe. L'expédition est levée, et signifiée par l'avoué de la partie la plus diligente aux avoués des autres parties. Trois jours après, l'audience peut être poursuivie. Ces trois jours ne sont point donnés pour que des écritures soient produites; la loi n'en veut point, elle dit qu'on viendra à l'audience sur un simple acte. C'est là que le procès-verbal doit être discuté. Mais il fallait bien donner aux par

(1) Voyez mon Ier volume, ch. 4.

(2) Pigeau, Comment., t. I, p. 555, et ChauComment. du tarif, t. I, p. 297.

veau,

(3) Lég. civ., etc., de Locré, XXI, p. 472. (4) L. 1, ff. De minor.

(a) L'art. 219 du Code de procéd. holl. trace, dans les termes suivants, les principales dispositions du titre que l'on vient d'examiner.

<< Il pourra être ordonné, soit d'office, soit à la demande des parties, lorsque la cour ou le tribunal le jugera convenable, qu'un ou plusieurs des juges qui ont siégé dans l'affaire se rendront,

ties et à leurs conseils le temps de le lire, de l'étudier auparavant, et de délibérer sur ses résultats.

La présence du ministère public à une descente sur les lieux ne devient nécessaire que s'il est lui-même une des parties de la cause, c'est-à-dire, demandeur, défendeur ou intervenant, et non lorsque ses fonctions se bornent à requérir ou conclure. Dans ce cas il n'est que partie jointe (1). Il ne peut être véritablement partie dans une affaire civile où il échoit de visiter les lieux, qu'au nom de l'État ou du roi. Or on n'est pas plus tenu d'avancer et de consigner les frais de transport pour le représentant de l'État ou du roi, que pour tous autres plaideurs.

Je ne m'explique pas comment on s'est embarrassé de savoir qui devrait avancer les dépenses du procureur du roi, allant assister à une descente, dans la cause d'un absent, ou d'un incapable (2); car, d'après les articles 114 du code civil et 83 du code de procédure, il n'y peut être que partie jointe. Ce fut précisément afin d'abolir l'usage suivi par certains tribunaux, de faire concourir le ministère public à ces opérations, dans les causes simplement communicables, et pour éviter cette aggravation d'avances et de frais, que l'on a voulu restreindre la nécessité de sa présenee au cas où il serait lui-même partie principale (5). Les absents et les incapables n'ont-ils pas des tuteurs, des curateurs, des administrateurs pour les représenter? et le magistrat qui va rechercher la limite de leur champ, ne suffira-t-il pas à la surveillance de leurs intérêts? Prætor naturalem æquitatem secutus tutelam minorum suscepit (4) (a).

accompagnés du greffier, sur les lieux qui doivent être examinés, à l'effet d'en constater l'état et la situation et d'en dresser un procès-verbal descriptif, soit seul, soit avec le concours d'experts.>>

Le juge ou les juges commissaires fixent, par ordonnance, le lieu, le jour et l'heure de la visite, à la requête de la partie la plus diligente.

L'art. 221, après avoir reproduit la disposition de l'art. 301 du C. de procéd. français, ajoute : Lorsque la descente de lieux est ordonnée d'office, le jugement assigne en même temps la partie qui devra avancer les frais. >>

302.

A t. Le juge décrit la disposition des lieux, leur surface, leur situation, leurs limites; il rapporte ce qu'il a vu, ce qu'il a recueilli. Sa mission est de rapprocher les distances, et de revenir mettre sous les yeux des autres juges la représentation de ce qu'il ne leur était pas loisible de voir et de recueillir eux-mêmes, afin que réunis ils puissent en délibérer et y appliquer le droit.

L'expert mesure, apprécie. Il donne son avis, suivant la spécialité de ses connaissances et la pratique de sa profession ou de son art, sur la valeur d'une terre, sur la solidité d'une construction, sur la façon d'un Ouvrage, sur la qualité d'une marchandise; il estime les dégradations et les améliorations, les réparations et les restitutions, les dommages, les profits et les pertes; il fournit à la justice les notions particulières qui lui manquent, pour fixer sa décision dans certaines affaires.

De cette distinction est née la vieille maxime: Ad quæstionem facti respondent juratores (1), ad quæstionem juris respondent judices.

Le juge ne doit jamais faire les fonctions d'expert (a).

Autrefois on faisait preuve par témoins de la valeur des choses. C'était un grand abus.

(1) Les experts étaient ainsi nommés juratores, à cause du serment qu'ils prêtaient avant de procéder au fait de leur commission.

(a) Mais lorsqu'il peut, d'après les documents qu'il a sous les yeux, décider la question par lui

BONGENNE. T. II.

L'ordonnance de Blois voulut que les parties fussent tenues de convenir de gens experts, et qu'à faute d'en convenir, ils fussent nommés d'office par le juge (2). « Cecy a été prudemment ordonné, disait Théveneau, d'autant que pour priser les choses, il faut en avoir une particulière cognoissance et expérience, ce que les témoins qui ne l'ont pas ne peuvent faire; ils déposent de ce qu'ils ont ouy ou veu, et leur déposition doit estre du tout attachée au fait par le sens. Au lieu que l'expert pénètre dans les choses, et par l'expérience qu'il en a, il en discourt et en fait jugement (3). »

On tira prétexte de ce que des personnes sans expérience suffisante s'ingéraient de faire des rapports touchant les arts et métiers dont elles n'avaient aucune pratique, et l'on créa des experts en titre pour toutes les estimations et réceptions d'ouvrages, tant à l'amiable qu'en justice, et pour raison de partages, licitations, servitudes, alignements, périls imminents, visites de carrières, de moulins, de chaussées, terrasses, jardinage, etc. Il fut défendu aux parties de choisir d'autres experts, et aux juges d'avoir égard à d'autres rapports, que ceux des titulaires. On institua de plus des clercs ou greffiers de l'écritoire, chargés de rédiger par écrit les actes des ex

même, il n'est pas tenu d'ordonner une expertisc. (C. de cass. de Fr., 12 avril 1831, Sirey, 1832, I, p. 832.)

(2) Art. 162. (3) Page 721.

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perts, d'en garder la minute, et d'en délivrer les expéditions. Ces offices se vendirent, c'était le véritable but des édits de création, et, par la suite, on permit aux bourgeois d'en acheter (1).

Les experts jurés de Paris avaient droit d'arpenter, de jauger, d'estimer, d'opérer par tout le royaume ; ils étaient censés connaître les pratiques, les usages, les mesures et les produits de toutes choses, en tont pays. Ceux des villes de province n'instrumentaient que dans le ressort de leur parlement, ou autre juridiction.

Il y avait pourtant, au milieu de ce tissu d'établissements bursaux, une excellente disposition: savoir, que les architectes et les bourgeois eux-mêmes ne pouvaient être pourvus d'une charge d'experts, qu'après avoir rénoncé expressément, dans un acte public, à faire aucunes entreprises, soit directement par eux, soit indirectement par personnes interposées, ou à s'associer d'aucune manière avec des entrepreneurs. La même défiance avait dicté cet article de l'ordonnance de 1667, où il était dit : « Les juges et les parties pourront nommer pour experts des bourgeois, et en cas qu'un artisan fùt intéressé en son nom contre un bourgeois, ne pourra être pris pour tiers expert qu'un bourgeois (2). » On redoutait les sympathies de métier, à l'exemple de Justinien, qui avait fait une constitution pour empêcher que l'on n'employât des jardiniers seuls aux expertises des jardins de Constantinople: Aiunt ex corpore hortulanorum etiam pretiorum æstimatores, ut plurimum esse, et rem

(1) Le dernier de ces nombreux édits est du mois de mars 1696. Ces offices d'experts et de greffiers furent supprimés en Languedoc, deux ans après, sur la demande des états.

(2) Tit. 21, art. 11. Déjà le parlement de Paris avait ordonné que les visitations faites contre les maçons, ou autres ouvriers, seraient opérées en présence de notables bourgeois, pour obvier aux fraudes et intelligences qui pourraient se rencontrer entre personnes d'une même vocation. (Ferrière, sur la coutume de Paris, t. II, p. 1495.)

(3) Nov. 64, de Hortulanis Constantinopolitanæ civitatis, cap. 1.

facere gravem... sed æstimator in se ipso similem paulò post fore putans, revera pro se ipso talem inexplebilitatem refert... æstimationem autem olerum, non solum ab hortulanis fieri, sed à vocatis summariis et ipsis horum peritiam habentibus (3) (a).

La suppression des corps d'arts et métiers, et de toutes ces manières d'offices que la finance avait inventées, rendit aux juges et aux plaideurs une entière liberté pour le choix des experts. Assiduus usus uni rei deditus et ingenium et artem sæpè vicit (4).

Cependant il y a des restrictions commandées par la morale et la pudeur publique : l'article 28 du code pénal porte que les condamnés aux travaux forcés, au bannissement, à la reclusion, au carcan, ne pourront jamais être jurés, ni experts, ni témoins, et l'article 42 donne aux tribunaux de police correctionnelle la faculter d'ajouter aux peines prononcées contre certains délits, la même interdiction pendant cinq ans au moins, et dix ans au plus (5). Ces exclusions, par rapport aux expertises, sont loin d'offrir les mêmes inconvénients que leur application à ce que l'on appelle le droit de témoignage (6). C'est bien véritablement un droit civil que l'aptitude à recevoir une mission judiciaire : ce n'est qu'un devoir d'obéir aux interpellations de la justice. On peut choisir un expert : on ne choisit point le témoin d'un fait. Il suffit qu'un expert aille voir, pour apprécier : il faut qu'un témoin ait vu ou entendu, pour déposer.

Art. 302

Les experts sont récusables par les motifs 310.

(a) Un expert peut être récusé, lorsqu'il serait appelé à apprécier son propre ouvrage, par comparaison avec celui sur lequel il devrait donner son avis. (Liége, 4 nov. 1826. Jur. du 19e siècle. 1827, III, 198 et 352. Recueil de Liége, tom. X, p. 112.)

(4) Pro Balbo, no 45. Il existe encore des commissaires experts institués pour les visites et estimations en matière de douanes; les tribunaux et les parties ne peuvent en nommer d'autres. Lois des 28 avril 1816 et 27 juillet 1822.

(5) Code pén., art. 374, 401, 405, 407, 410. (6) Voyez au chap. précédent.

L'expertise ne doit être ordonnée que lorsqu'elle est nécessaire. Ce n'est point la provocation des parties qui constitue cette nécessité; c'est la nature de l'affaire, et le sentiment des juges sur l'insuffisance des renseignements qu'ils y trouvent. Voilà la règle générale. Il y a des exceptions pour certaines matières où l'on ne peut se passer d'experts. Par exemple, lorsqu'il s'agit du partage d'une succession dans laquelle un mineur est intéressé (2) (b), de l'échange d'un bien dotal (5), de la preuve de la lésion dans une vente d'immeubles (4), d'une contestation touchant le prix d'un bail non écrit (5), d'une déclaration arguée de simulation par la régie de l'enre129. gistrement (6), d'une restitution de fruits, etc.

J'ai dit au chapitre de la Vérification.des écritures, comment l'ancienne pratique pour la nomination des experts avait été changée. Je ne reviendrai point sur ce patronage que chaque expert considérait comme une obligation naturelle en faveur de la partie qui l'avait choisi, sur la discordance prévue de leurs rapports, sur l'embarrassante inutilité de cette longue et dispendieuse involution de procédures préliminaires, et sur la nécessité de recommencer avec un tiers expert (7).

(a) La récusation des experts n'est pas limitée aux seuls cas admis explicitement par la loi pour écarter les témoins. V. Liége, 4 nov. 1826, cité plus haut.

(1) V. chap. précédent. (2) Code civil, art. 466.

(b) Les formalités tracées par le code civ. et le code de procéd., pour le partage d'une succession dans laquelle un mineur est intéressé, ont été remplacées en Belgique et en Hollande par l'art. 9 de la loi du 12 juin 1816. Aux termes de cet article, l'expertise est purement facultative. « Lorsque les intéressés majeurs et les tuteurs des mincurs, ou bien ces derniers entre eux, ne s'accordent point sur la formation des lots, ou lorsque le juge de paix lui-même le trouvera convenir pour les inté

Art.

303.

304.

Aujourd'hui l'expertise se fait par le concours simultané de trois experts; le jugement qui l'ordonne désigne d'office ceux qui doivent y procéder. Mais cette désignation n'est que conditionnelle et de pure précaution. Elle s'efface dans le cas où les parties conviennent entre elles de la nomination des trois experts. Elle devient définitive, si, dans les trois jours de la signification du jugement, tous les intéressés ne sont pas venus au greffe 305. déclarer qu'ils se sont entendus, et faire substituer, d'un commun accord, leur choix à celui du tribunal (8) (c).

Ne croyez pas toutefois que ce soit un droit irrévocablement perdu, après l'expiration des trois jours. C'est un délai d'attente, qui sert principalement à marquer l'époque avant laquelle il ne sera pas permis de provoquer l'opération. Mais jusqu'à ce que les experts provisoirement désignés aient prêté serment, ce serait une rigueur insensée, toute contraire à l'esprit de la loi, que de ne vouloir pas les remplacer par ceux que les parties sont heureusement convenues de nommer.

Il est possible qu'une expertise soit ordonnée par défaut, car il y a des affaires où les conclusions du demandeur ne peuvent être adjugées, sans qu'une estimation préalable ait été faite; alors le délai de trois jours dont il s'agit en ce moment, ne commence à courir qu'après la huitaine accordée pour former opposition, et, en cas d'opposition, après la signification du jugement qui l'aura rejetée. De même s'il y a appel, les trois jours sont

rêts des mineurs, il désignera un ou plusieurs experts et leur fera prêter serment à l'effet de fermer les susdits lots. >>

(5) Code civil, art. 1559.

(4) Ibid., art. 1678.

(5) Ibid., 1716.

(6) Loi du 22 frim. an vII, art. 7:

(7) Voyez le chapitre 15, page 143 et suivantes.

(8) Voyez l'art. 91 du Tarif.

(c) Le juge ne peut nommer d'office des experts avant que les parties n'aient été à même de s'accorder entre elles sur leur nomination. Bruxelles, 15 oct. 1829. Jurisp. de Bruxelles, 1830, I, p. 30. Jurisp. du 19e siècle, 1829, III, p. 211. Dalloz, t. XIV, p. 328.