que de raison. Ils ne doivent point être soumis au serment avant de déposer (1); ce n'est pas que la prestation de serment rendit la déposition nulle, mais il y aurait abus.

Je croirais superflu d'ajouter qu'une partie n'est pas recevable à reprocher son propre témoin, celui qu'elle a fait citer elle-même, s'il n'y avait à noter une exception toute naturelle, pour le cas où la cause du reproche serait postérieure à la citation.

Avant de venir au jugement des reproches et aux questions qui s'y rattachent, il convient de savoir quand ils doivent être proposés, et comment ils doivent être constatés.

La règle générale veut que le reproche élevé contre un témoin précède sa déposition; autrement, il se pourrait que l'idée du reproche füt suggérée par une ardeur de réerimination, ou par le désir d'écarter, à tout prix, un fâcheux témoignage, et d'empècher qu'il ne soit lu. Cet inconvénient est moins à eraindre alors qu'il s'agit de reproches dont il y a preuve écrite. Ceux-là peuvent être présentés après l'audition.

L'art. 6 du titre 25 de l'ordonnance de 1667 « défendait au procureur de fournir aucuns reproches, s'ils n'étaient signés de la partie, ou s'il ne faisait apparoir d'un pouvoir spécial par écrit, à lui donné pour le proposer. » Il devait en être ainsi sous un régime où les causes de reproches n'étaient point spécifiées, et pouvaient se formuler en toutes sortes de graves attaques contre la moralité, l'honneur et l'état des témoins. Il fallait, pour les réparations d'une odieuse imposture, mettre à nu la responsabilité du calomniateur, et ne pas lui permettre de s'éclipser dans les détours d'une procédure en désaveu. Mais aujourd'hui que le champ des reproches est assez étroitement limité, on n'a point à redouter ees téméraires excursions. Ce serait une précaution surabondante, que d'obliger l'avoué à se munir d'un pouvoir spécial pour objecter, en l'absence de son client, que tel témoin est le parent, l'allié, l'héritier présomptif, le donataire, le serviteur ou le domestique de

(1) Voyez ci-dessus, p. 254, à la note.

270.

l'autre partie; qu'il a bu et mangé avec elle Art et à ses frais, depuis que la preuve des faits a été ordonnée, ou qu'il a signé un certificat sur ces faits. Il n'y a rien, dans de pareilles allégations, qui puisse ébrécher une réputation. Quant au reproche inféré de la mise en état d'accusation, de la condamnation à une peine afflictive ou infamante, ou à une peine correctionnelle pour cause de vol, il ne doit se produire qu'avec l'appui des jugements et arrêts sur lesquels il se fonde. Vous voyez qu'il faudrait, de nos jours, une rare impudence pour faire naître, au profit d'un témoin reproché, quelque motif sérieux d'une action en dommages et intérêts.

289.

On sait que généralement un plaideur ne peut paraître en justice sans l'assistance d'un avoué, qui seul a droit de postuler, de présenter la demande ou la défense, de proposer les exceptions, de faire toutes les significations et toutes les communications que l'instruction du procès exige. Mais il n'est guère de règles qui n'aient à subir quelque dérogation. Ainsi, l'avoué se tient à l'écart, lorsqu'il s'agit d'une comparution personnelle ou d'un interrogatoire sur faits et articles; la partie doit de sa propre bouche s'expliquer et répondre. Quand une enquète se fait, ce n'est plus un devoir qu'on lui impose, c'est une faculté qu'on lui accorde, de se présenter seule devant le juge-commissaire, pour interpeller et reprocher les témoins. Ici la nécessité fait la loi. Si les dépositions sont recueillies au loin par un magistrat délégué, faudra-t-il absolument que l'avoué se déplace à grands frais, et qu'il accoure, au grand détriment des autres affaires dont il est chargé, pour articuler un reproche? Non, le client peut y suffire; le code dit : « Les reproches 270. seront proposés par la partie, ou par son

avoué. »

Le rédacteur du Journal des Avoués voulut, il y a quelques années, connaître la solution que je donnerais à la question suivante: «Lorsqu'un jugement par défaut, faute de constitution d'avoué, a ordonné une enquête (dans une affaire de séparation de corps, par exemple), la partie défaillante, pour pouvoir y assister et proposer des re

Cette partie qui n'a point constitué d'avoué, disais-je, va donc apparaître à l'enquête, interpeller, reprocher, verbaliser seule, et sans qu'elle ait, dans l'instance, le représentant légal qui doit la diriger! Mais après l'enquête, le jour du jugement définitif arrivera; or ce jugement sera-t-il par défaut ou contradictoire? Il ne sera pas par défaut, faute de comparution, puisque la partie aura comparu aux actes de l'instruction; il ne sera pas par défaut, faute de conclure, puisqu'il n'y aura pas eu d'avoué constitué; et, par la mème raison, il ne sera pas contradictoire. Abesse videtur qui in jure non est (2); et chez nous celui qui n'a point d'avoué n'est pas in jure.

Pour se sauver de ces anomalies, il n'y a qu'un moyen : c'est d'obliger le défaillant, s'il veut venir à l'enquête et discuter la qualité des témoins, à constituer préalablement un avoué. Ne le fait-il pas, il ne peut ni interpeller, ni reprocher: Abesse videtur. Le fait-il, ses défenses prennent leur cours, le procès-verbal est ouvert à ses dires et observations, il est in jure.

Le Journal rapporte que M. Carré rattacha rigoureusement son opinion à la règle générale qui ne veut pas qu'on puisse comparaître en justice, ni coopérer à aucun acte judiciaire, sans l'assistance d'un avoué. C'était trop absolu; c'était exiger le déplacement des avoués pour toutes les enquêtes qui ne se font pas au lieu où siége le tribunal qui les a ordonnées, et méconnaître la nécessité de l'exception consacrée par les termes de l'art. 270. M. Thomines-Desmazures estima que la loi

(1) Journal des Avoués, tom. XXXV, p. 279 et suiv.

ne s'opposait point à cette manifestation d'une partie qui veut, quoiqu'elle n'ait point encore constitué un avoué, élever la voix pour faire consigner au procès-verbal d'enquête ses interpellations et ses reproches. Voici sa conclusion: « Ce préalable n'est point indispensable, cette condition n'est imposée ni par l'article 261, ni par l'article 270 du code de procédure, et le texte comme l'esprit de ce dernier article me paraissent autoriser la comparution personnelle de la partie, sans assistance d'avoué. Mais si la partie veut ensuite discuter et faire valoir ses reproches, elle ne pourra le faire que par le ministère d'un avoué. »

Le rédacteur du Journal crut devoir se ranger à ce dernier avis, et M. ThominesDesmazures l'a reproduit dans ses Commentaires (5).

Ainsi notre dissidence se réduit, en définitive, au point de savoir s'il faut que la constitution d'avoué soit faite avant, ou s'il suffit qu'elle soit faite après, pour que cette apparition du défaillant à l'enquète puisse valoir quelque chose.

Je suis fort loin de me croire exempt d'erreur; toutefois, pour que je me rétracte, je demande qu'on m'éclaire; ce n'est pas trop exiger. Or je cherche vainement dans les raisons qui me sont opposées cette concordance lumineuse qui rapproche les textes et dissipe les doutes.

L'article 261 veut que la partie qui n'a point encore constitué d'avoué, soit assignée à son domicile pour être présente à l'enquête, parce qu'il n'est pas possible de l'assigner ailleurs; mais il n'en résulte pas que, sur cette assignation, comme sur toutes celles que l'on donne en justice réglée, l'assigné puisse comparaître sans constituer un avoué.

Il est très-inexact de dire que les observations, les interpellations, les reproches, dans les enquêtes, ne sont point des actes d'instruction, et n'exigent point la constitution préalable d'un avoué. Reprocher un témoin, c'est conclure d'avance à ce que la déposition

(2) L. 4. § 5, ff. De damno infecto. (3) T. I, p. 469.

270.

Art. qu'il fera ne soit pas lue. Et si le reproche n'est pas justifié par écrit, cette partie qui a commencé par s'affranchir du devoir de comparaître, et de l'obligation de se donner un guide, se présentera donc, dans toute la liberté de sa propre suffisance, pour offrir la preuve des faits qu'elle impute au témoin ?

289.

Cependant on reconnaît que le ministère d'un avoué sera indispensable, lorsque le défaillant, après s'être montré à l'enquête, voudra discuter ensuite et faire valoir ses reproches (1). Ainsi l'accession de l'officier ministériel aura un effet rétroactif, elle donnera un corps à cette ombre de plaideur qui était venue tourmenter les témoins. Il est également reconnu que, si la constitution d'avoué ne s'ensuivait pas, l'ombre s'évanouirait, les traces de son apparition s'effaceraient; c'est-à-dire, suivant l'expression du Journal des Avoués, que sa comparution serait considérée comme non écrite (2). Je ne puis accoutumer ma pensée à ces fictions, à ces déviations, où le sens de notre système judiciaire me semble tout à fait méconnu.

Mais on invoque le texte de l'article 270 du code de procédure. Voyons : « Les reproches seront proposés par la partie, ou par son avoué... » Que signifient ces mots, si ce n'est que la partie doit avoir un avoué; que, si la partie peut proposer elle-même des reproches, elle n'a pas moins dù constituer préalablement un avoué, et se mettre sous sa direction; que cette partie est celle qui a un avoué, quoique SON avoué ne soit point actuellement près d'elle? Évidemment ce n'est pas pour l'opinion contraire à la mienne, que l'autorité de ce texte doit compter.

Enfin le Journal se prend à une impossibilité qu'il essaye d'établir, en supposant l'espèce suivante; « Le tribunal civil de Paris ordonne une enquête contre un sieur Dulac, domicilié à Aix ; les faits du procès nécessitent l'audition des témoins dans le département des Bouches-du-Rhône; Dulac a constamment fait défaut, et on l'assigne à son domicile. Cette notification à lieu le 1er mars 1828;

(1) Thomines-Desmazures, Comment., no 316. (2) T. XXXV, p. 281.

l'audition des témoins a été fixée par le jugecommissaire au 5 mars de la même année. Si Dulac, pour assister à cette enquête, est tenu préalablement de constituer un avoué, il doit envoyer à un avoué de Paris la notification qui lui a été faite, avec pouvoir de se constituer pour lui; et si l'on ajoute le renvoi de l'original à la partie, original qui lui sera nécessaire pour prouver qu'elle a constitué avoué, personne ne niera que l'accomplissement de ces diverses formalités ne mette le défaillant dans l'impossibilité de comparaître à l'enquête... (5). »

Je demande la permission de répondre que l'impossibilité gît tout entière dans l'application de l'hypothèse à notre question. En effet, on voudra bien ne pas perdre de vue qu'une enquête n'est ordonnée contre un défendeur qui ne parait pas, que dans les affaires où il s'agit de séparation entre époux, d'interdiction, et autres matières d'ordre public où le silence et même l'aveu des parties ne peuvent servir de preuves. Ces causes exceptées, les faits que l'ajournement énonce. et qui ne sont ni méconnus, ni déniés, ont en leur faveur une assez forte présomption de vérité pour que les juges doivent se dispenser de faire appeler des témoins (4). Ceci posé, dites-nous comment vous imaginez qu'un défendeur domicilié à Aix aurait été traduit devant les juges de Paris, et que ces juges auraient ordonné contre lui une enquête dans le département des Bouches-du-Rhône? Si vous supposez qu'il s'agissait d'une demande en séparation, en interdiction, ce n'est qu'au tribunal de son domicile que le défendeur a pu être assigné; alors, en quelque lieu que l'enquête ait dû se faire, il aura eu, à raison des distances, tout le temps nécessaire pour constituer un avoué, avant de se présenter à l'audition des témoins. Voudriez-vous que ce fût un procès d'intérêt purement privé, une action réelle ou mixte attribuée au tribunal rei sito? Quelle apparence y aurait-il qu'une enquête ait été ordonnée, pour être faite à deux cents lieues de là, surtout contre

(3) Journal des Avoués, tom. XXXV, p. 283. (4) Voyez ci-dessus, p. 9.

Art. 270.

une partie qui aurait constamment fait défaut, et qui par, conséquent, n'aurait rien méconnu, rien dénié?

Je fais trêve à mes objections; trop d'insistance s'accorderait mal avec la haute estime que je porte à mes honorables contradicteurs. Est-il bien utile, d'ailleurs, de s'exercer avec tant d'ardeur sur ces questions fabuleuses que l'esprit invente, nugæ difficiles, et sur ces espèces boiteuses que la dispute improvise? La loi dispose pour ce qui arrive le plus communément, et l'on doit tendre toujours à ramener les cas extraordinaires sous le niveau des principes généraux : Quasi hoc legibus inesse credi opportet (1).

Le juge délégué pour recevoir l'enquête a bien le pouvoir de repousser les témoins incapables, ceux que la loi exclut et ne permet pas d'assigner; mais sa mission ne lui confère pas le droit de statuer sur la validité des reproches; elle se réduit, en ce point, à consigner au procès-verbal les allégations de la partie reprochante, les réponses du témoin reproché, et les observations de l'autre partie qui le produit. Le tribunal prononcera. En attendant, il faut que la déposition du témoin 284 reproché soit entendue et recueillie: c'est

une conséquence inévitable de la pratique des enquêtes écrites; et par ce nouvel endroit se découvre un autre aspect de leurs imperfections. En effet, si la cause du reproche est justifiée, la loi défend aux juges de se faire donner, ou de prendre eux-mêmes lecture de la déposition du témoin reproché ; ils ne doivent pas la connaître, l'entrevoir, et s'exposer à son influence. Cependant, au milieu

(1) L. 27, ff. De legibus.

(2) L'auteur de l'Encyclopédie des juges de paix, t. III, p. 70, pense que le témoin reproché doit toujours être entendu dans sa déposition, même lorsque l'enquête se fait à l'audience. C'est une erreur condamnée par plusieurs arrêts de la cour de cassation. Le dernier est ainsi motivé: << Attendu que si l'art. 284 prescrit l'audition d'un témoin reproché, c'est parce que le commissaire å l'enquête n'est pas juge de la cause, et que l'article 291 défendant de lire la déposition lorsque les reproches sont admis, il en résulte que, dans

d'eux, quand le moment est venu de prononcer sur le fond du procès, vous voyez presque toujours siéger le commissaire qui a dû provisoirement tout recueillir et tout entendre.

Le système des enquêtes verbales ne se détourne point ainsi de l'ordre naturel des choses, il a plus de franchise et de sûreté: les reproches sont proposés à l'audience, lorsque le témoin se présente pour déposer; le débat s'engage sur ses explications, et le tribunal admet ou rejette. Les reproches sont-ils admis, le témoin se retire et ne dépose pas (2). C'est un point sur lequel il faudra revenir, au chapitre des Matières sommaires.

Art. 284.

Le délai pour faire enquête est expiré. Les procès-verbaux sont signifiés (5); l'affaire est reportée au tribunal, et la partie la plus diligente a fait sommation à l'autre de venir à l'audience, pour discuter la valeur des preuves. Or cette valeur consiste principalement dans la qualité des témoins, la déposition de 287. ceux qui seront jugés reprochables ne pouvant point être lue; ce qui implique la nécessité de juger d'abord les reproches.

Quelques-uns ont prétendu que le tribunal devait regarder comme éteints, abandonnés, les reproches qu'une partie aurait proposés devant le juge-commissaire, et qu'elle ne reproduirait plus dans des conclusions formelles (4) (a). La cour de cassation a rejeté un pourvoi fondé sur ce moyen: « Attendu que l'article 270 du code de procédure veut que les reproches présentés contre les témoins soient circonstanciés et pertinents, non en termes vagues et généraux, et qu'ils soient consignés, avec les explications des témoins,

les causes soumises à son jugement, le juge de paix ne doit pas entendre les témoins qu'il considère comme reprochables, sauf au tribunal d'appel à ordonner l'audition des témoins, s'il juge les reproches mal fondés... (Sirey, 18551-611.)

(3) Voyez ci-dessus, p. 92.

(4) M. Thomines-Desmazures, Commentaires,

n° 338.

(a) Un arrêt de Bruxelles, cass., 16 juillet 1829, (Jurisp. de Brux., 1829, II, 193), a confirmé cette opinion.

dans le procès-verbal du juge-commissaire ; mais que cet article ni aucun autre n'exigent que les reproches, ainsi articulés et constatés, soient renouvelés dans des conclusions expresses; d'où il suit que l'absence de ces conclusions ne peut constituer une cause de nullité (1). »

Ces motifs sont parfaitement vrais. J'ai eu plus haut l'occasion d'en faire la remarque : reprocher un témoin, c'est conclure, par avance, à ce que sa déposition ne soit pas lue. Rien ne semble donc moins utile que de revêtir ces conclusions d'une nouvelle forme de

style, et de les répéter solennellement à l'audience, en même temps qu'on y apporte le procès-verbal d'enquête qui les contient déjà. La cour suprême aurait pu donner plus de force encore à son arrêt, en considérant qu'il doit être statué sommairement sur les reproches, et qu'à cet effet le tarif ne passe en taxe aucune espèce d'acte de procédure. Toutefois, ce qui abonde ne vicie pas, et je conseillerais fort cet excès de précaution dans les affaires importantes; car si, dans le débat des preuves, on glissait trop légèrement sur les reproches, sans qu'une insistance assez sérieuse vint leur donner quelque relief, le tribunal pourrait dire, à bon droit, qu'ils ont été couverts, qu'on y a renoncé, et permettre la lecture des dépositions contre lesquelles ils avaient été dirigés.

Je répète que les reproches doivent être jugés avant le fond du procès ; l'ordre naturel des idées le veut ainsi. Cependant, n'inférez pas de cette règle qu'il faille toujours deux jugements séparés : il est permis de prononcer sur le tout, per modum unius, lorsque le fond est en état.

Voici des exemples:

Supposez que les témoins produits soient tous reprochables, et que les preuves manquent entièrement au plaideur chargé de les fournir ; un seul jugement pourra contenir

(1) Sirey, 1837-1-704.

(2) Rebuffe, Tract. de reprob. test., art. 4. (3) Voyez les coutumes de la Marche, art. 61, du Bourbonnais, art. 47, d'Auvergne, titre 8, art. 2; les ordonnances de 1490, art. 102; de 1510, art. 39; de 1525, ch. 8, art. 20; de 1585, etc.

une double disposition : la première, admet- Art. tant les reproches, ordonnera préliminaire- 287. ment que les témoignages ne seront pas lus, et la seconde, par voie de conséquence, rejettera la demande ou l'exception qui tombe faute d'appui.

Autre hypothèse : les reproches ne sont ni précis, ni concluants; les juges disent qu'il n'y a lieu de s'en occuper, et ils expédient la cause en même temps, parce qu'elle est disposée à recevoir une décision définitive.

Ou bien encore, mettant de côté les dépositions reprochables, le tribunal reconnaît qu'il reste assez de preuves acquises pour juger de suite, et il juge. Reprobatio supervacua fugienda est (2).

En deux mots : lorsqu'il serait inutile de prolonger l'instruction sur des faits de reproches, ou sur l'objet principal du litige, c'est le cas de vider le tout à la fois.

Mais il y a des reproches qui peuvent être déniés comme s'il était allégué que le témoin a bu ou mangé avec la partie qui le produit, et à ses frais, depuis l'appointement de contrariété ; ou s'il était objecté que c'est un domestique ou un serviteur amené pour déposer en faveur de son maître, etc. Alors il faut bien permettre qu'une preuve incidente des faits de reproches vienne s'enter sur la preuve principale des faits de la cause, et qu'on entende de nouveaux témoins contre l'idoneité des premiers: Ad litis ordinationem, antè litis decisionem. Ne pouvant éviter le mal, les vieilles lois avisèrent aux moyen de l'atténuer (3); les rédacteurs du code de procédure ont fait de même.

« Si les reproches proposés avant la dépo- 289. sition ne sont justifiés par écrit, la partie sera tenue d'en offrir la preuve, et de désigner les témoins;autrement elle n'y sera plus reçue (4).»

Cette disposition est diversement interprétée.

(4) On trouve dans Brodeau sur Louet, lettre R, sommaire 5, un arrêt qui atteste qu'en 1568 l'on procédait ainsi : « Les reproches baillés contre les témoins ouïs en l'enquête principale, devoient être accompagnés des nom et surnoms des personnes par lesquelles iceux reproches seroient vérifiés. ».