Art. juge commissaire; en conséquence, ajoute la 259. loi; il ouvrira les procès-verbaux respectifs par la mention de la réquisition et de la délivrance de son ordonnance.

Cette disposition ne s'exécute pas d'une manière uniforme dans tous les tribunaux.

Il en est où le juge-commissaire fait l'ouverture du procès-verbal d'enquête, en même temps qu'il délivre l'ordonnance pour assi gner les témoins; c'est-à-dire qu'il commence son procès-verbal dès cet instant, en faisant mention de la comparution de l'avoué qui vient lui présenter la requête, et de l'ordonnance par laquelle il y fait droit; puis, au jour qu'il a fixé pour entendre les témoins, le procès-verbal se reprend, et se continue par un Advenant.

D'autres juges commissaires n'ouvrent réellement le procès-verbal que le jour où les témoins comparaissent; mais en l'ouvrant, ils relatent la requête qui leur avait été présentée; et l'ordonnance qui l'avait suivie.

Dans l'une, comme dans l'autre de ces manières de procéder, l'enquête est toujours censée commencée par la délivrance de l'ordonnance.

La première s'est établie d'après les formules que des auteurs s'empressèrent de publier, aussitôt que parut le code de procédure. Je ne la critique pas; mais je ne pense point qu'il faille absolument l'admettre et rejeter l'autre (1).

Il serait même possible de soutenir, avec quelque avantage, que la seconde est plus conforme à l'esprit et à la lettre de la loi.

En effet, les opérations de l'enquête ne sont pas réellement commencées, elles sont censées commencées quand le juge-commissaire délivre son ordonnance. C'est une fiction qui sert à déterminer le cours du délai.

Comme le procès-verbal doit contenir tout

(1) Sirey, 28.2-551. (2) Sirey, 28-2-251.

(3) Voyez les arrêts rapportés par M. Dalloz, t. XII, p. 546. M. Carré professe une opinion contraire, no 1011.

(a) Toutefois si, au jour fixé, la partie admise à preuve découvrait quelque irrégularité qui entraînât la nullité de l'enquête, elle pourrait

Art.

ce qui est relatif à l'enquête, il est censé ouvert le jour de l'ordonnance: le code ne dit 259. point qu'il faut réellement l'ouvrir au même instant. Au contraire, l'article 259 ne parle au présent que dans sa première disposition: L'enquête est censée commencée pour chacune des parties par l'ordonnance qu'elle OBTIENT du juge commissaire. Cet article n'ajoute pas: En conséquence le juge ouVRE son procès-verbal, ce qui eût été la seule expression naturellement convenable, si le procès-verbal devait s'ouvrir de suite; mais il dit en conséquence, le juge OUVRIRA les procès verbaux respectifs par la mention de la réquisition de la délivrance de son ordonnance. En conséquence de quoi? de la fiction qui fait remonter le commencement de l'enquête au jour où il délivre son ordonnance. Il ouvrira le procès-verbal, lorsque les témoins viendront prêter serment et déposer, et, en l'ouvrant, il relatera comment il avait été précédemment requis de donner cette ordonnance, et comment il l'avait donnée.

L'article 259 peut être fort bien entendu dans ce sens, et il n'y a pas le moindre inconvénient à l'exécuter de même (2).

Je crois que la partie, qui n'aurait pas fait venir les témoins au jour fixé par le juge commissaire, ne serait pas recevable à demander une nouvelle ordonnance, quoiqu'elle fût encore dans le délai pour commencer l'enquête. Elle-même a fait sa loi; elle a réglé son temps, en n'usant pas de la totalité du délai, lorsqu'elle a requis la permission d'assigner; elle a volontairement renoncé à l'excédant. Une enquête ne peut être commencée deux fois, ni réellement, ni fictivement, à moins qu'une force majeure, une impossibilité absolue n'ait pas permis de donner suite à la première ordonnance (5) (a).

Les témoins sont assignés à personne ou demander, et le juge commissaire accorder, fixation d'un nouveau jour pour procéder à l'audition des témoins et réparer, dans l'intervalle, l'irrégularité, pourvu que ce nouveau jour fût compris dans la huitaine du jour fixé par la première ordonnance. (Brux., 8 mai 1833; Jurisp. belge, 1853, II, A, p. 169; Jur. de Brux., id., I, p. 560.)

Art. domicile ceux qui demeurent au lieu où se 260. fera l'enquête, ou dans un rayon de trois myriamètres, doivent l'ètre un jour au moins avant leur audition. On ajoute un autre jour, par trois myriamètres, pour ceux dont le domicile est plus éloigné. S'il est bon quelquefois qu'un témoin ne sache pas trop tôt qu'il est appelé à déposer, il faut toujours lui donner le temps d'arriver (a).

Chaque témoin reçoit, avec son assignation, copie du dispositif du jugement qui a ordonné la preuve, en ce qui concerne les faits admis, et de l'ordonnance du juge-commissaire.

Toutes ces formalités sont prescrites à peine de nullité, non pas de l'enquête entière, mais des dépositions des témoins envers lesquels elles n'auraient pas été observées (b).

Vous savez que l'on a accordé aux plaideurs la faveur d'assister aux enquêtes. Voici les dispositions du code à cet égard : « La 261. partie sera assignée pour être présente à l'enquête, au domicile de son avoué, si elle en a constitué, sinon à son domicile; le tout trois jours au moins avant l'audition : les noms, professions et demeures des témoins à produire contre elle, lui seront notifiés; le tout à peine de nullité (1). »

Il n'y a peut-être pas de texte qui ait été plus étrangement méconnu, plus controversé, plus tiraillé, plus maltraité de tout point.

Il faut d'abord expliquer son esprit, l'utilité de son but, et les rapports de ses parties entre elles. On jugera mieux des outrages qui lui ont été faits.

(a) V. Brux., 5 mars 1824 et 27 juillet 1825. Jur. de Br., 1824, I, 381; 1825, II, 175. Jur. du 19e siècle, 1825, III, 169; Dalloz, XII, p. 552.

(b) L'enquête est nulle, si les faits à vérifier se trouvent vaguement énoncés dans l'exploit d'assignation aux témoins: il faut nécessairement donner à chacun d'eux copie du jugement interlocutoire contenant les faits précisés. Arrêt de la cour de Brux., du 22 fév. 1821. (Jurisprudence de Brux., 1821, I, 137).

(1) Dans la première rédaction de l'art. 261 et dé celui qui précède, on avait ajouté le mot franc au nombre de jours composant les délais; mais il a été retranché sur les observations du tribunat, BONCENNE. TOME II.

Rarement la personne contre qui se fait une Art, enquête, connaît assez bien les droits qu'elle 261. peut exercer et les obligations qu'elle doit remplir, pour n'avoir pas besoin d'un guide qui l'éclaire et la dirige. On ne saurait prévoir tout ce que le hasard ou la fraude peuvent jeter d'embarras dans la marche des affaires. C'est par ce motif que le domicile de cette personne est fictivement transféré chez l'avoué qu'elle a constitué, lequel recevra pour elle la notification de la liste des témoins, et l'assignation qui lui sera donnée, afin qu'elle assiste à leur audition.

Si cette disposition n'existait pas, il ne serait point impossible que le demandeur qui poursuit l'enquête, profitât de l'instant où l'autre partie se trouverait absente, pour l'assigner et lui notifier la liste des témoins, et que la signification ne lui fût pas fidèlement remise. La brièveté des délais aidant, l'enquête se ferait sans contradicteur, et les témoins les plus suspects déposeraient sans craindre interpellations ni reproches. Mais il y a toute sécurité alors que, de par la loi, le domicile de la partie est élu chez l'avoué. L'attente, l'intérêt du moment, tiennent l'officier ministériel en éveil ; les précautions sont prises pour qu'il sache où prendre son client, et ses habitudes au palais, ses relations journalières au greffe, ne permettraient pas qu'on lui dérobât les approches de l'enquête.

La partie doit être avisée des noms, professions et demeures des témoins qui lui seront opposés, afin qu'elle puisse connaître leur qualité et vérifier leur idonéité. Or elle besognerait peut-être fort inutilement, si, re

attendu que, par une disposition générale, celle de l'art. 1033, le code devait dire que le jour de l'assignation et celui de l'échéance ne sont jamais complets. La législation hollandaise est beaucoup plus précise à cet égard; la partie est tenue, à peine de nullité, de faire signifier à son adversaire, quatre jours au moins avant celui de l'enquête, l'ordonnance du juge commissaire avec indication des noms et domiciles des témoins qu'elle veut faire entendre. La partie adverse, lorsqu'elle fait une contre-enquête, est soumise à la même formalité; mais pour elle le délai est de vingtquatre heures, art. 210 et 211 du code de proc. civile.

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Art. recevant la notification de première main, et 261. loin de son avoué, elle se mettait en frais de recherches, et ne savait pas la nature et les motifs des reproches qu'il est permis de proposer contre un témoin, vitia et impugnationes testium; ou bien elle perdrait un temps précieux, s'il lui fallait d'abord venir demander des conseils, et retourner ensuite à ses informations. La loi y pourvoit encore au moyen de cette substitution du domicile légal de l'avoué, au domicile réel de la partie, pour la remise de l'assignation et de la notification. L'avoué chez qui elles sont directement signifiées, les transmet aussitôt, avec ses instructions sur l'espèce et la portée des renseignements qu'il conviendra de se procurer (a).

C'est dans la forme ordinaire des ajournements que doit être rédigée l'assignation pour assister à l'enquête; l'exploit est revêtų de toutes les formalités prescrites par l'article 61 (b); il est fait au domicile de l'avoué, comme si c'était là le véritable domicile du plaideur qu'on assigne.

Telle a été, ce me semble, la pensée du législateur. Elle respire dans son texte, qui enseigne en même temps qu'il commande; on la devinerait, lors même qu'elle ne serait pas aussi transparente, par ses affinités avec les principes généraux du code (1), comme on

(a) L'assignation pour être présente à l'enquête doit être donnée au domicile élu par la partie chez son avoué, si celui-ci est avoué en cause. Cour de Brux., 12 mai 1824. ( Jurisp. de Brux., 1824, I, p. 441.) Cour de cassat., arrêt de rejet du 17 décembre 1811.Dalloz, t. XII, p, 551. Liége, 26 novembre 1808; Rec. de Liége, t. 1er, p. 257.

Si l'avoué a cessé d'occuper et n'est pas remplacé, l'assignation et la notification prescrites par l'art. 261 peuvent valablement se faire au domicile de la partie. ( Brux., 15 avril 1832. Jur. du 19° siècle, 1832, III, 219.)

Elles peuvent aussi être remises au domicile de l'avoué, à la partie même, qui s'y trouve accidentellement. Liége, 4 décembre 1834. Jurisp. belge, 1835, II, p. 104 ; Jurisp. de Brux., 1835, I, p. 100.

(b) Voyez dans ce sens, Cass., 4 janv. 1813; Dalloz, t. XII, p. 549; Sirey, XIII, 1, p. 303; XXX,

conjecture les dispositions d'une personne Art. raisonnable avec laquelle on a vécu, et dont 261. on connaît les maximes. Vous aurez donc grande peine à croire à toutes les déviations que je vais signaler.

On a jugé en principe qu'une sommation faite à l'avoué, de se trouver à l'audition des témoins et d'y faire trouver sa partie, si bon lui semble, remplissait suffisamment le vœu de la loi (2). C'était charger l'avoué d'assigner son client, car la loi veut que le client soit assigné. C'était confondre la simple signification à avoué avec l'assignation à la partie.

On a jugé que c'était assez de laisser une seule copie de l'assignation et de la notification de la liste des témoins, au domicile de l'avoué, quoiqu'il représentât un certain nombre de défendeurs (3). Si toutes les parties n'eussent pas été réputées, par la force de la loi, demeurer dans la maison de leur avoué, l'exploit n'aurait-il pas dû être porté séparément au domicile particulier de chacune d'elles? Une seule copie ne peut être légalement adressée qu'à une seule des personnes comprises dans l'assignation; cette personne seule connaîtra donc le jour de l'ouverture de l'enquête et les noms des témoins : les autres seront exposées au danger de rester sans défense, et de perdre leur droit d'interpeller, ou de reprocher (c).

2, p. 212. Voyez cependant Brux., 25 mai 1835, Jurispr. de Brux., 1855, p. 204.

(1) Voyez mon premier vol., chap. 47, p. 524. (2) Sirey, 14-2-341.

(3) Sirey, 25-2-123. L'arrêt a été cassé, 261-269.

(c) La cour de Bruxelles a toujours décidé qu'il doit être laissé au domicile de l'avoué autant de copies de l'assignation donnée pour être présent à l'enquête qu'il y a de personnes pour lesquelles cet avoué occupe en cause. (Brux., 27 juillet 1825; 7 décembre 1826; 12 novembre 1828. Jurisp. de Brux., 1825, II, 177; 1827, II, 196; 1829, II, 209. Dalloz, XII, p. 554.)

Toutefois, cette règle reçoit exception dans le cas où les parties assignées sont deux époux communs en biens, ayant le même intérêt et lorsqu'il s'agit d'une action purement personnelle ou mobilière dont l'exercice est confié au mari seul.

Art.

On a jugé que la partie ne doit être assi261. gnée au domicile de son avoué, que dans le cas où l'enquête se fait au tribunal près duquel cet avoué exerce ses fonctions, et que l'assignation, la notification de la liste des témoins, peuvent être très-valablement remises au domicile de cette partie elle-même, lorsque le lieu de l'enquête est plus éloigné (1). C'était une distinction tout arbitraire. Ce n'était pas interpréter la loi, car ses termes sont clairs, absolus; c'était la changer. C'était isoler la partie, l'abandonner aux périls de son ignorance, la séparer de son guide et la priver des avis qui doivent la diriger. Le serpent, a dit Bentham, fait passer tout son corps où il est parvenu à glisser sa tête ; en fait d'arbitraire, c'est à cette tête subtile qu'il faut prendre garde, si l'on ne veut voir bientôt se dérouler à la suite tous ses replis tortueux.

On a jugé, et dans les premiers temps la Cour de cassation elle-même avait couvert cette erreur de son autorité, que le délai de l'assignation, pour assister à l'enquête, ne devait point être augmenté à raison des distances; que l'article 1033 du code de procédure s'appliquait uniquement aux actes faits à personne ou domicile, et non à ceux qui, en matière d'enquête, sont signifiés à la partie, au domicile de son avoué (2). Une première considération ôte toute espèce de crédit à ce système; car, en le poussant à son dernier terme, il s'ensuit que la partie assignée à son domicile réel, n'a pas plus de droit à l'augmentation du délai, que celle qu'on assigne chez son avoué. En effet, l'article 261 porte que « la partie sera assignée, pour être présente à l'enquête, au domicile de son avoué, si elle en a constitué, sinon à son domicile; le TOUT trois jours avant l'audition.» Cette disposition embrasse incontestablement les deux hypothèses. Qui dit le tout, n'exceptè rien. Il est donc impossible d'échapper à cette conséquence: si l'art. 1038

Brux., 12 novembre 1828; Jurisp. de Brux., 1829, II, 209.

Ces principes ont été admis dans le code de procédure civ. hollandais, dont l'art. 5 porte : « Il doit être laissé copie de l'exploit à chacun des assignés. Néanmoins, il ne sera laissé qu'une copie

n'est pas applicable au premier cas, il n'est Art. pas applicable au second. Un particulier 261. demeurant à Strasbourg se trouve engagé dans un procès au tribunal de Bayonne; il n'a point encore constitué d'avoué, et il reçoit à son domicile une assignation portant le délai de trois jours, pour assister à une enquête qui doit se faire devant ce tribunal. Voyez combien il aura de temps pour franchir l'espace, et pour se mettre en mesure de fournir des reproches, quand il n'a connu les témoins qu'au moment où il a été sommé de venir les entendre! Maintenant voulez-vous supposer que l'habitant de Strasbourg avait constitué un avoué à Bayonne ? On lui a signifié, au domicile de cet avoué, l'assignation à trois jours et la liste des témoins certes, l'avis ne lui parviendra pas assez tôt, pour qu'il se rende à l'enquête, ou pour qu'il envoie des notes, qui n'avaient pu être préparées d'avance. Dans l'une et l'autre hypothèse, ce serait mettre la loi en accusation. que de se tenir à l'invariable fixité du délai de trois jours il n'est pas possible qu'elle ait entendu refuser à celui qu'elle appelle, le loisir d'arriver.

On objecte que, si le délai est augmenté, la procédure languira et que les preuves pourront dépérir. Ce serait, pour conjurer le danger le moins imminent, et pour éviter un retard de quelques jours, se dévouer à la plus révoltante injustice. Remarquez donc, d'ailleurs, que l'art. 260 accorde aux témoins un délai supplémentaire, eu égard à l'éloignement de leur domicile; et, puisqu'il faut attendre à cause des témoins, pourquoi n'attendrait-on pas à cause de la partie ? Vautil mieux que celui qui fait l'enquête puisse retarder malicieusement l'assignation qu'il doit donner à son adversaire, et le citer, tout juste, trois jours avant le commenceaux époux non séparés de corps et de biens. »

(1) Dalloz, t. XII, p. 550 et suiv. Contrà, arrêt de cassation, 17 décembre 1811. Ibid. p. 551. (2) Voyez les arrêts rapportés au Journal des Avoués, t. XI, p. 46 et suiv., et dans Dalloz, , XII, p. 551, no 7.

Art. ment des dépositions, quelles que soient les 261. distances?

Aujourd'hui la cour suprême casse les arrêts qui refusent d'appliquer l'article 1030, lorsque les parties assignées pour être présentes aux enquêtes, demeurent à une distance de plus de trois myriamètres du lieu où elles doivent se faire.

« Attendu que, d'après l'article 261 du code de procédure, la partie doit être assignée, pour être présente à l'enquête, au domicile de son avoué;

« Qu'on ne doit pas néanmoins considérer cette assignation comme un simple acte d'avoué à avoué, mais bien comme un véritable exploit d'ajournement;

་

Qu'elle a voulu, afin d'éviter toute surprise, que l'avoué fit parvenir cette assignation et cette liste à la partie, et la mît ainsi à portée de se présenter, ou du moins de transmettre les renseignements nécessaires pour les reproches des témoins;

(1) Sirey, 26-1-259. Un premier arrêt de la cour d'Orléans avait été cassé; la cour de Paris, à laquelle l'affaire avait été renvoyée, jugea comme celle d'Orléans. C'est la cassation de ce second arrêt que je rapporte ici, et qui fut prononcée, chambres réunies, sous la présidence de M. le garde des sceaux.

C'est dans ce sens que paraît se fixer la jurisprudence belge. Voyez Brux., 3 mars 1824; 27

<«< Que la disposition de l'article 1033, quant au délai supplementaire, doit donc être appliquée, pour que les droits accordés par les articles 270 et 273 (ceux d'interpeller ou de reprocher les témoins) ne soient pas illusoires;

་

« Que, par conséquent, en rejetant les moyens de nullité proposés par les demandeurs en cassation, contre l'enquête dont il s'agit, la cour royale de Paris a contrevenu aux articles 261, 270, 275 et 1035 du code de procédure civile (1). »

Voilà une conquête qui paraît assurée ; toutefois cette question des délais est loin d'être épuisée.

Le délai de l'assignation pour assister à l'enquête reçoit un supplément, à raison de la distance entre le domicile de l'avoué, où cette assignation est remise, et le domicile de la partie, où elle est envoyée. Mais l'article 1033 veut que l'augmentation soit du double, quand il y a lieu à voyage, ou envoi et retour. Le supplément simple suffit bien pour que la partie soit avisée des noms, professions et demeures des témoins, et du jour où ils déposeront; mais ce n'est pas assez de temps pour qu'elle puisse rechercher, préparer ses moyens de reproches, faire parvenir ses notes, ou se rendre elle-même à l'enquête. Il y a lieu à envoi, puisque l'avoué doit envoyer à son client l'assignation et la liste des témoins; il y a lieu à retour, puisqu'il faut que ces pièces retournent à l'avoué avec les notes du client, ou que celuici les apporte lui-même. L'augmentation sera donc du double. Cette conclusion est rigoureusement vraie; cependant on ne songe guère à l'invoquer. Elle avait été implicitement admise par la cour de Paris en 1808 (2); elle vient d'être formellement consacrée par

juillet 1825, 20 juillet 1838. (Jurisp. de Brux., 1824, I, 381; 1825, II, 175, et Jurisp. du 19e siècle, 1826, III, 169; 1838, II, 520.)

Les deux arrêts en sens contraire, de la cour de Brux., du 1er mai 1812 (Décis. not., t. XXV, p. 184) et du 24 janvier 1838 (Jurisp. belge, 1839, II, p. 352.) ne paraissent pas destinés à faire jurisprudence.

(2) Voyez Journal des Avoués, tom. XI, p. 47,