Art. missaire, qui peut n'être pas encore connu, 257. si cet autre tribunal a été chargé de le dési258. gner. Dans ces cas seulement, la loi laisse aux juges qui ont permis la preuve, le soin de fixer par leur jugement un délai plus long, eu égard à l'éloignement des lieux et à la difficulté des communications (a).

C'est la signification du jugement qui ouvre le cours du délai (b), et la loi veut que ce délai 257. courre également contre la partie qui a fait la signification. Si l'on se fût tenu, comme au temps de l'ordonnance, dans les termes de la maxime commune: Nul ne se forclot soimême, vous auriez vu le plaideur le plus diligent s'empresser de mettre étroitement son adversaire en demeure de commencer l'enquête, et se ménager à lui-même plus de temps, pour circonvenir et endoctriner les témoins. N'était-il pas fort inutile, d'ailleurs, d'obliger le défendeur à reporter au demandeur la signification que celui-ci venait de lui faire, et de perdre à la fois du temps et des frais? Les enquêtes doivent être respectivement commencées dans le même délai, et ce délai devient commun du jour où l'une des parties a signifié le jugement à l'autre. C'est un meilleur ordre de choses.

L'ordonnance de 1667 voulait qu'il fût procédé aux enquêtes, nonobstant opposition ou appellation (1). Mais cette disposition n'était pas observée dans tous les ressorts. A Toulouse, on ne passait outre qu'après en avoir obtenu la permission du juge supérieur (2). C'était aussi l'avis de Pothier que le délai, pour commencer l'enquête, ne devait courir que du jour où l'arrêt confirmatif de l'appointement de contrariété aurait été signifié, attendu que l'appelant n'aurait pu faire sa contre-enquête sans renoncer à son recours quant à l'autre partie, il est vrai qu'elle eût été libre d'amener ses témoins par

(a) L'enquête doit être également commencée, à peine de nullité, dans le délai fixé par le juge, au cas de l'art. 258. La nullité prononcée par l'art. 257 doit être étendue, par parité de raison, au cas de l'art. 258. Liége, 2 juin 1827 ( Rec. de Liége, t. X, p. 573 ).

(b) Voyez Brux. 6 avril 1831, Jur. de Brux., 1831, 1, 87, Brux.,6 déc.1810,déc. not.,t. 23, p. 25.

provision; mais on ne lui faisait point un Art. crime d'avoir prudemment déféré à l'ap- 257. pel (3). Sous quelques rapports, il Ꭹ avait du spécieux dans ces considérations; toutefois elles étouffaient l'esprit de l'ordonnance qui visait à resserrer la gêne des délais, afin de laisser moins de facilités aux manoeuvres de subornation.

Le système du Code de procédure, en ce qui concerne l'appel de l'appointement de contrariété, est tout différent. Il importe de le bien comprendre.

Vous savez que le délai pour commencer l'enquête court seulement du jour de l'expiration des délais de l'opposition : le législa- 257. teur n'a point ajouté ou de l'appel, ce qui aurait suffi pour étendre l'exception à ce cas. De là cette conséquence toute frappante, que l'on n'a point entendu suspendre l'enquête pendant le délai de l'appel, comme on l'a fait pour les délais de l'opposition. Et le motif n'est pas difficile à saisir : le recours de l'opposition est plus favorable; ses délais sont brefs; ils ne peuvent retarder considérablement l'ouverture de l'enquête, lors même que le jugement par défaut qui l'a ordonnée, a été rendu faute de comparution. Au contraire, le délai de l'appel est fort long autre chose est de suspendre pendant huit jours, ou de suspendre pendant trois mois.

Le délai pour commencer l'enquête n'est donc pas suspendu pendant le délai de l'appel. Il y a deux arrêts de la cour de cassation qui l'ont ainsi jugé. Le dernier est du 9 mars 1836 (4).

Cependant ne confondez point. De ce que le délai pour commencer l'enquête n'est pas suspendu pendant la durée du délai de l'appel, il ne s'ensuit pas que l'enquête puisse être commencée nonobstant l'appel (5).

(1) Tit. 22, art. 2 et 9.

(2) Rodier, sur l'art. 2 du tit. 22 de l'ordon. (3) Traité de la procéd. civ. 1re part., chap. 3, art. 4, § 2.

(4) Journal des Avoués, t. 28, p. 73 et suiv., et t. 50, p. 357 et suiv.

(5) A moins que le jugement ne soit exécutoire par provision.

Art C'est ici surtout que l'explication est néces257. saire.

L'article 457 du code de procédure dit que l'appel des jugements définitifs ou interlocutoires est suspensif. Oui, mais notez que ce n'est pas la faculté d'appeler qui suspend; c'est l'acte d'appel.

Tant qu'un jugement n'est pas attaqué, quoiqu'il puisse l'être, il a sa force actuelle de chose jugée, il est exécutoire. La possibilité d'un appel n'est point une présomption de droit qui ait la vertu d'arrêter l'exécution. Ouvrez l'Exposé des motifs sur le titre de 'Appel, par M. Bigot de Préameneu, vous y verrez «< qu'il résulte évidemment des dispositions du code que tout jugement en premier ressort a la force de chose jugée lorsqu'il n'est pas encore attaqué, ou lorsqu'il ne peut plus l'être (1). »

Je l'ai dit ailleurs : En premier ressort, la force de chose jugée subsiste jusqu'à ce qu'il y ait appel; alors elle s'évanouit, c'est à recommencer. En dernier ressort, elle est irrévocable. Voilà tout (2).

Mais il en est qui se récrient, et qui demandent s'il est permis de restreindre ce droit sacré, ce privilége que la loi confère, ce temps qu'elle a jugé moralement nécessaire pour délibérer sur les chances d'un appel, et pour faire tous les actes et toutes les démarches qui s'y rapportent ? Sans aucun doute Si j'ai gagné ma cause en première instance, je ne serai point obligé, pour faire exécuter la sentence contre mon adversaire, d'attendre l'expiration des trois mois. Il faudra bien qu'il abrége lui-même ce délai, qu'il se hâte de me faire signifier son appel, s'il veut m'arrêter et empêcher l'exécution. De même pour les jugements par défaut : Le Code veut que l'opposition de la partie qui n'a point comparu soit recevable jusqu'à l'exécution; il est donc permis de faire exécuter pendant le délai de l'opposition.

Ces principes étant rétablis, je vais les appliquer à la procédure des enquêtes.

J'ai besoin de répéter que l'enquête est

(1) C'est une citation que l'on a pu déjà remarquer plus haut, au chapitre IX, Des Jugements

censée commencée pour chacune des par- Arl. ties, par l'ordonnance que leur délivre le 259. Juge commissaire, à l'effet d'assigner les témoins.

Cette exécution a un caractère tout particulier. Ce n'est point une exécution pratiquée par l'une des parties contre l'autre, comme serait une saisie de meubles ou d'immeubles; c'est une charge imposée à l'une et à l'autre, pour la preuve respective des faits articulés par l'une, et des faits opposés par l'autre : Onus probandi. Le jugement ne condamne ni l'une ni l'autre ; celle qui le signifie fait courir le délai contre elle-même. Pour les exécutions ordinaires, il faut, outre la signification à avoué, une signification à personne ou domicile, un commandement, un itératif commandement ici la simple signification à avoué suffit; elle met la partie en demeure de commencer l'enquête dans les huit jours qui suivent, si elle n'interjette pas appel.

Mais cette partie n'aura donc pas ses trois mois pour appeler? Elle pourra les avoir tout entiers, si elle veut courir les risques d'une déchéance, dans le cas où l'appointement de contrariété viendrait à être confirmé; car elle aura laissé passer les délais pour commencer son enquête, tandis que l'adversaire aura fait la sienne. Melius est occurrere in tempore, quàm post exitum vindicare.

Elle sera donc forcée de donner les mains à l'exécution d'un jugement qu'elle se propose d'attaquer, et d'acquiescer à l'admission d'une preuve qu'elle croit inadmissible? Non, pourvu qu'elle interjette son appel avant l'expiration du délai dans lequel l'enquête doit être commencée, c'est-à-dire, dans lequel doit être prise l'ordonnance du juge commissaire. Alors tout restera suspendu jusqu'à ce que la cour d'appel ait prononcé.

Cela rentre dans les termes du droit commun. On peut poursuivre l'exécution d'un jugement, avant que les voies de recours soient fermées. C'est au plaideur qui veut appeler de sa condamnation, à se presser, à

par défaut et Oppositions, pages 1 et suivantes. (2) Ibidem.

Art. devancer le terme des délais, s'il tient à ne 257. pas entendre sur la place publique crier l'enchère de ses meubles, ou à ne pas voir au coin des rues placarder la saisie de ses immeubles.

Le jugement qui avait ordonné l'enquête est-il confirmé? Les parties reviennent pour son exécution devant le tribunal de première instance; elles se retrouvent au point où elles étaient lorsque l'appel vint tout arrêter et suspendre. L'arrêt confirmatif doit bien être signifié à l'avoué d'appel, conformément à la règle générale de l'article 147, mais ce n'est pas cette signification qui rouvre le délai; car la cour n'a point ordonné une enquête, elle n'a fait que mettre un appel au néant. C'est l'avoué de première instance qu'il faut légalement avertir, par la signification de l'arrêt, que le délai pour commencer l'enquête va reprendre son cours. La même marche est naturellement indiquée en cas de désistement d'appel : on signifie le désiste ment et l'acceptation de l'intimé à l'avoué de première instance, attendu qu'il est réputé ne pas savoir ce qui a pu se passer hors de la juridiction de son tribunal (a).

C'est parce que l'appel est essentiellement suspensif, qu'il a fallu marquer dans la loi les cas exceptionnels où l'exécution du jugement attaqué ne serait pas suspendue, et pourrait être provisoirement permise. Ces cas sont spécifiés au titre Des Jugements, article 155 du code de procédure. Il résulte de la discussion au conseil d'État, que cet article est rigoureusement limitatif; on retrancha du projet une disposition qui semblait laisser aux tribunaux la faculté d'ordonner l'exécu

(a) C'est du jour de cette signification que commence à courir le délai de l'art. 257 (Brux., 8 mai 1839. Jur. belge, 1859, II. p. 298. Voyez, en ce sens, Carré, n. 994, Dalloz, t. 12, p. 540 et 542 ; Sirey, 32, 155; et, en sens contraire, Sirey, 1839, 2, 184.) La signification faite à l'avoué d'appel ne ferait pas courir les délais. (Brux., 2 juill. 1854. Jur. belge, 1834, II, 464. Jur. de Brux. 1835, 71.)

Si l'arrêt confirmatif n'a pas été signifié avant le commencement de l'enquête, cette enquête est nulle. Liége, 9 janv. 1837. Jur. belge, 1837, II,

tion provisoire de leurs sentences, dans d'au- Art. tres cas non exprimés (1).

Si les juges ont omis de prononcer l'exécution provisoire alors qu'ils le devaient, il ne leur est pas permis d'y suppléer par un second jugement. Mais, sur l'appel, on peut demander à la cour l'autorisation de faire exécuter provisoirement, jusqu'à ce que vienne son arrêt sur le fond (2).

La confection d'une enquête n'est point, de sa nature, un cas d'exécution provisoire. Pour qu'elle obtienne cette faveur, il faut que l'affaire dans laquelle la preuve testimoniale a été admise, se trouve classée parmi les exceptions de la loi. Exemple: Il y a procès au sujet de certaines réparations urgentes; le propriétaire soutient qu'elles ont été causées par le fait du locataire; celui-ci dénie ce qu'on lui impute; la preuve est admise. Les juges peuvent dire que l'enquête se fera nonobstant appel, parce que l'article 155, no 2, permet d'ordonner l'exécution provisoire lor'squ'il s'agit de réparations urgentes. Mais en toutes autres matières, qui ne sont point particulièrement affranchies de la règle, l'enquête suit le sort du principal.

Cependant des auteurs prétendent que, sans avoir égard à la nature de l'affaire, il est toujours permis d'ordonner qu'une enquête sera faite par provision et nonobstant l'appel, si les témoins sont âgés, malades, cu obligés de faire un voyage. Des cours royales l'ont ainsi jugé (3). C'est usurper la puissance de la loi ; c'est ajouter arbitrairement aux exceptions qu'elle a déterminées, et renverser les barrières qu'elle a posées. Les sages de notre temps ont voulu faire revivre, à peu

257.

Art. près, les anciennes enquêtes d'examen à 257 futur, « quoique l'article 1er du titre 13 de l'ordonnance de 1667 les ait formellement abrogées, et que le code de procédure ne les ait point rétablies », a dit naïvement M. Carré (1).

L'usage de ces sortes d'enquêtes nous était venu d'une mauvaise interprétation de quelques textes du droit romain, que les Décrétales avaient suivie.

On les faisait par prévision, et sans examen préalable des faits, avant d'intenter l'action, quelquefois après l'introduction de l'instance, mais toujours avant la contestation en cause, sous le prétexte qu'il y avait lieu de craindre le dépérissement de la preuve. On y procédait en vertu de lettres obtenues aux chancelleries des parlements; ces lettres se vendaient et se délivraient au greffe : Imò ratio erat ad eruscandas pecunias. L'enquêteur qui recevait les dispositions, les tenait closes et scellées, jusqu'à ce que le temps de les produire fût arrivé; et si, à ce temps, les témoins étaient encore vivants, ou revenus au pays, on les faisait récoler ou réouïr, après la contestation de la cause (2).

Des plaintes nombreuses accusaient ces enquêtes anticipées, de sacrifier à d'astucieux calculs ce qui restait de garanties contre les dangers de la preuve testimoniale. Les commissaires chargés de rédiger le projet de l'ordonnance, avaient dressé douze articles pour y porter quelque remède ; mais M. de Lamoignon dit à la Conférence: Centum lituris mederi non possis, unû possis facile; abrogez d'un seul mot les enquêtes d'examen à futur. Il ajouta « qu'il était extrêmement périlleux, avant que des faits fussent reçus, et avant qu'une cause fut contestée, de faire des preuves telles que l'on voulait par une enquête, sans que la partie pût en faire au contraire, et de se donner cette liberté, en vertu de lettres qui s'accordaient dans toutes les chancelleries du royaume, sans aucune connaissance de cause; que l'on voyait tous les jours que les témoins moribonds recouvraient

(1) Lois de la procéd., no 995.

leur santé, et que les grands voyageurs étaient Art. de retour de leurs courses, aussitôt que leur 257. déposition était achevée; que sous ces prétextes illusoires, par lesquels les juges se trompaient eux-mêmes volontairement, ils donnaient de grandes pentes aux affaires; que ces enquêtes étant faites, on ne manquait pas de dire qu'elles ne devraient être ouvertes qu'autant que les faits auraient été reçus ; et néanmoins, en disant cela, on les produisait, et on les voyait dans les procès par écrit ; on les mettait entre les mains des gens du roi, pour les causes d'audience, lesquels, en déclamant toujours contre cet abus, ne laissaient pas d'en faire le rapport; que même toutes les défenses qui seraient faites de les ouvrir n'empêcheraient jamais qu'on ne sut ce qu'elles contiennent, et qu'elles ne fissent une impression très forte dans l'esprit des juges. Que les parties qui savaient qu'il y avait un sac au greffe, contenant une pièce importante pour leur cause, trouvaient mille moyens de la mettre en usage; que les juges sollicitaient eux-mêmes de la voir, comme si elle pouvait servir à leur instruction et à découvrir la vérité; que l'expérience avait fait voir jusqu'ici que les enquêtes d'examen à futur étaient, ou inutiles, si l'on en usait bien, ou très-dangereuses, si l'on en abusait, comme il arrivait ordinairement. >>

Après ces observations, toutes enquêtes d'examen à futur furent abrogées; il fut défendu tous juges de les ordonner et d'y avoir égard, à peine de nullité.

Voilà ces nuages lointains qu'on essaye de nous ramener, cette vieille poussière que l'on se plaît à secouer sur les préceptes d'une expérience consacrée, sur les textes vivants de la loi. Il est vrai qu'on ne va point encore jusqu'à prétendre qu'il soit permis de faire une enquête de précaution, avant d'entamer l'instance, ou avant de faire juger la pertinence et l'admissibilité des faits; mais on s'émeut en considération du dépérissement possible d'une preuve admise, et suspendue par l'appel de l'interlocutoire; on veut que

(2) Practique d'Imbert, liv. 1, chap. 45, no 6.

Art. la cour royale ait toute liberté d'autoriser 257. provisoirement l'audition des témoins, sauf

à dire après, s'il y échet, qu'il avait été mal jugé et que la preuve n'était pas recevable. Si vous objectez qu'aujourd'hui l'on ne peut procéder à l'exécution provisoire d'une sentence, hors des cas déterminés par l'article 135; qu'une enquête ne forme point par elle-même une exception qui doive rompre l'effet suspensif de l'appel; on vous répondra qu'il est des circonstances où l'on peut encore admettre les enquêtes d'examen à futur, que l'ordonnance avait formellement abrogées, et que le code n'a point rétablies (1). On vous citera Rodier, lequel rapporte que le parlement de Toulouse permettait de faire enquête en attendant que l'appel fût jugé (2). Je le crois bien; du temps de Rodier, les enquêtes devaient se poursuivre nonobstant oppositions, Appellations, récusations, etc., et sans y préjudicier ; c'était un reste d'abus que l'ordonnance avait laissé subsister. Mais, au parlement de Toulouse, il était d'usage d'ajouter l'autorité de la cour à l'autorité de la loi, et il fallait, pour passer outre, demander l'autorisation surérogatoire du juge supérieur, ce qui s'obtenait fort aisément, dit l'auteur (3).

En résultat : le code ne dit point que les enquêtes ordonnées en première instance se feront nonobstant appellation; il ne met point la confection des enquêtes au nombre des cas d'exécution provisoire; il ne veut point que l'on puisse se décider, en appel, à confirmer un interlocutoire, parce que l'enquête se trouvera toute faite, ce qui n'est pas d'une médiocre influence. Quant au dépérissement des preuves, c'est un malheur qui peut arriver à tout moment, et si c'était assez de dire qu'on en a peur, tout le monde se placerait hors de la règle. Est-il rien de plus facile, d'ailleurs, que d'indiquer comme témoins nécessaires, un vieillard, un voyageur,

(1) M. Carré, Lois de la procéd., no 993. (2) Ibidem.

(3) Rodier, sur l'art. 2 du tit. 22 de l'ord. (4) Voyez le Comment. de M. Pigeau, t. 1, p. 498 et 499; et Dalloz, t. 12, p. 540.

qui n'aurait rien à dire, mais qui serviraient Art. de prétexte pour dépêcher provisoirement la 257preuve (4)?

Il est temps de commencer l'enquête. A prendre les mots dans leur acception naturelle, une enquête commence par le serment et par la déposition du premier témoin. C'était ainsi qu'on l'entendait autrefois. Mais il arrivait que les parties se trouvaient trop étroitement gênées, relativement au délai, quand elles avaient des témoins éloignés à faire venir; alors, et pour se donner plus d'aisance, on assignait une personne quelconque qui venait déclarer qu'elle ne savait rien, et l'enquête était légalement commencée.

Le système du code a rendu ce manège inutile. L'enquête est censée commencée par 259. l'ordonnance que chacune des parties obtient du juge commissaire, pour assigner les té moins aux jour, heure et lieu qu'il indique : ce doit être le jour le plus convenable, eu égard au plus ou moins d'éloignement de la demeure des parties et des témoins.

:

Cette ordonnance marque donc le commencement de l'enquête l'une et l'autre des parties sont obligées de la prendre dans le même délai, celui fixé par la loi, ou par le jugement; car il court à la fois contre l'une et contre l'autre. Vous concevez que le juge commissaire n'indique pas la même heure ou le même jour, pour l'audition des témoins de l'enquête et de la contre-enquête; car, ainsi que l'observait fort bien le Tribunat, il serait physiquement impossible de les faire déposer tous à la fois (5).

Vous verrez plus loin que l'audition du 278. premier témoin de chacune des enquêtes fait seulement courir le délai dans lequel elles doivent être respectivement parachevées.

Reprenons: L'enquête est censée commencée pour chaque partie, par l'ordonnance du