Cette règle générale, qui prohibe la preuve par témoins de toutes choses excédant une certaine somme ou une certaine valeur, doit naturellement, eu égard aux phases diverses de son application, admettre plusieurs exceptions. La plus remarquable est celle que produit le commencement de preuve par 1347. écrit.« On appelle ainsi tout acte par écrit qui est émané de celui contre lequel la demande est formée, ou de celui qu'il représente, et qui rend vraisemblable le fait allégué (1). »

L'ordonnance de Moulins n'en avait point parlé (a). Il y était dit seulement qu'elle n'entendait pas exclure les preuves des conventions particulières et autres qui seraient faites par les parties sous leurs seings, Sceaux écritures privées; d'où l'on concluait qu'il était permis d'amener des témoins, en aide d'une écriture privée, in coadjuvationem scripturæ, lorsqu'elle ne formait pas par elle-même une preuve suffisante; et comme l'ordonnance était taxée d'une exorbitante rigueur, il semblait à quelques-uns que, pour l'adoucir, tous prétextes devaient être légitimes. Une écriture quelconque, de quelque main qu'elle fût, une ombre de rapport avec la chose litigieuse, c'était assez, et la preuve testimoniale était admise : Si autem aliqua scriptura, QUALISCUMQUE fuerit, jam adminiculata sit pactis, tametsi aliquibus testibus sit aliquandò juvata, princeps hanc probationem recipit, propter juris præsumptionem quæ pro scriptura stare videtur (2). Mornac était encore plus facile; il ne demandait que tant soit peu d'écriture, pour donner accès aux témoins: Si vel tan

(1) Code civil, art. 1347.

(a) Sous l'empire de l'édit perpétuel de 1611 la preuve testimoniale était reçue quand il y avait un commencement de preuve par écrit. Cour de

Art.

tillum scripto cui fides adhibeatur de re controversa constiteret (5). Mais rien ne peut 1347. être comparé, sur ce point, à la doctrine de Henrys, ce jurisconsulte qui, dans son temps, fut en si grand renom, que les biographes ont dit que ses décisions étaient reçues comme des lois. Il discutait le point de savoir si un mari n'ayant reconnu ni par contrat de mariage, ni par testament, ni par aucun autre acte, que są femme lui eût apporté un trousseau, celle-ci aurait la faculté de prouver par témoins la réalité et la valeur de son apport. Il semble, dit l'auteur, qu'en France, où la preuve testimoniale n'est pas admise au-dessus de cent livres, la femme ou ses héritiers ne doivent point être reçus à faire cette preuve de l'apport du trousseau. Cependant je crois que la preuve par témoins est recevable en semblable cas, parce qu'il ne s'agit pas d'une somme, mais d'un fait; surtout si les linges et les hardes sont marqués de sa marque, parce que la marque est une espèce d'écriture qui tient lieu d'un commencement de preuve par écrit. » Notez que cette marque fut presque toujours l'ouvrage de la femme elle-même. Ce n'était pas la peine d'envoyer des députés aux états de Moulins, s'ils ne devaient en rapporter que de pareils amendements.

D'autres enseignaient qu'une convention écrite de la main d'un tiers était apposable à la personne qui paraissait y être obligée, que c'était un adminicule qui pouvait être renforcé et complété avec des témoins, en leur faisant dire que la convention avait été écrite par l'ordre de cette personne, quoiqu'elle ne l'eût point signée.

Cependant Théveneau, sur ces mots écritures privées de l'ordonnance de Moulins, répondait qu'il ne les fallait entendre que des écritures des parties et non d'autres. «< Autrement, ajoutait-il, ce serait un moyen d'éluder la loi; il serait facile de faire écrire quelque chose par une main étrangère, et

Brux., 11 fév. 1819, Jur. de Brux., 1819, I, 264.

(2) Boiceau, part. 2, cap. 1.

(5) Ad legem 9, § 3, ff. de rebus creditis.

Art. d'avoir des témoins qui déposeraient que le 1347. tiers a écrit par exprès commandement de la partie, ce qui entraînerait de très-dangereuses conséquences, et principalement au siècle où nous vivons. »

Avant que dans aucun texte il eût été question de commencement de preuve par écrit, Chassanée l'avait mis en action devant le parlement de Paris. C'est encore aujourd'hui l'idée la plus nette, la plus juste et la plus saisissante qui puisse en être donnée, et le type de tous les exemples qui peuvent être imaginés. Un particulier avait déposé une somme d'argent entre les mains d'un autre ; celui-ci, se trouvant en demeure de restituer, écrivit au premier qu'il le satisferait sur ce qu'il savait; plus tard il nia le dépôt. Un procès s'ensuivit. Chassanée plaidait pour le demandeur qui n'avait d'autre preuve en main que les mots dont je viens de parler, lesquels ne disaient rien ni de dépôt ni d'argent. Cependant une lueur d'obligation sortait des termes vagues et indéfinis de cette lettre. Il était certain que celui qui l'avait écrite s'était engagé envers la personne à qui elle était adressée, soit à payer quelque somme, soit à faire quelque chose. Il n'expliquait point la cause et la nature de la satisfaction promise, et on pouvait présumer qu'il avait affecté de s'envelopper ainsi, dans le double but d'endormir le créancier et de ne pas avouer la dette: toutes ces circonstances rendaient vraisemblable le fait du dépôt, et la lettre formait ce commencement de

preuve qui porte à croire et laisse douter encore: Suspicio quæ animum judicis aliquo argumento in aliquam partem inclinat, etsi non omnem excludat dubitationem (1). C'était donc le cas d'admettre la voix des témoins, afin de parfaire la preuve de l'écrit. Chassanée gagna sa cause (2).

Cette exception à la règle prohibitive de la

(1) Bartolle, Ad legem 31, ff. de jurejurando. (2) Si aliqua ex scripto adminicula suppetant, possunt testibus argumenta confirmari. Et ita ex senatusconsulto parisiensi, agente me, cùm pars cui aderam depositum certæ pecuniæ repeteret, et solam epistolam adversarii proferret, quâ significaverat SE SATISFAC

preuve testimoniale fut, pour la première Art. fois, érigée en disposition législative par 1347, l'ordonnance de 1667 (5); mais ses rédacteurs eurent le tort de ne pas définir ce qui devait constituer un commencement de preuve par écrit. Les commentateurs les plus accrédités s'accordèrent bien à dire qu'il ne pouvait y avoir ni preuve, ni ébauche de preuve, dans un écrit qui ne serait pas émané de la partie contre laquelle la demande avait été formée; que l'écrit d'un tiers ne valait que ce que vaudrait la déposition d'un témoin, et qu'il serait trop dangereusement facile d'éluder l'ordonnance, s'il suffisait de faire écrire par le premier venu quelques lignes relatives à une convention, pour être admis, en définitive, à la prouver avec l'aide de quelques témoins. Toutefois, la qualiscumque scriptura de Boiceau et le tantillum scripturæ de Mornac conservèrent de nombreux partisans. Comme l'ordonnance de Charles IX, celle de Louis XIV fut expliquée en haine de son esprit, et l'expérience vint répéter aux législateurs qu'il faut définir les termes, sous peine d'être livré aux subtilités des génies inventifs, et de subir l'interprétative barbarie des préjugés, de l'ignorance ou de la mauvaise foi.

Ce conseil a été suivi dans la rédaction de l'art. 1347 du code civil.

La loi nouvelle était à peine promolguée, que l'ancienne jurisprudence reparut avec ses élastiques ambiguïtés.

Il s'agissait de savoir si plusieurs individus avaient fait, en l'an II, une convention pour acquérir en commun, sous le nom de l'un d'eux, un domaine national et le partager ensuite. L'adjudicataire soutenait qu'il avait acquis pour lui seul, et demandait le délaissement à son profit de certaines portions dont les prétendus associés s'étaient mis en possession, et qui, suivant eux, leur étaient

TURUM IN HIS QUÆ SCIRET, nec debiti mentionem fecisset, aut causam ullam vel summam demonstrâsset; evici hujus scripturæ tenorem sufficere ut de cætero posset testibus intentio firmari. (Chassanée, Ad leg. 2, Cod. de testibus.)

(3) Titre 20, art. 3.

A. échues par l'effet du partage. Il n'y avait 1347. point d'acte de société, point d'acte de partage, mais les défendeurs exhibaient des quittances constatant qu'ils avaient versé dans la caisse nationale le prix de leurs lots, et qu'ils en avaient acquitté les impositions foncières. Ils disaient que ces quittances formaient le commencement d'une preuve par écrit, et, pour la compléter, ils offraient de faire entendre des témoins.

Ces offres, auxquelles le tribunal de première instance ne s'arrêta point, furent accueillies par la cour d'appel.

Il y eut pourvoi en cassation. Le principal moyen était tiré de la violation de l'art. 1547 du code civil, et fondé sur ce que les écrits opposés au demandeur, n'étant pas émanés de lui, ne formaient point un commencement de preuve. On répondait que le code civil n'existait pas à l'époque de la convention alléguée, et que l'ordonnance de 1667, qui subsistait alors dans toute sa vigueur, n'avait pu être violée, puisqu'elle ne déterminait rien touchant l'origine, la nature, la suffisance et l'efficacité d'un écrit où l'on voulait faire poindre un commmencement de preuve.

Véritablement, ce n'était point le code civil qu'il fallait appliquer, si l'on ne convenait pas qu'il dût être considéré comme la plus saine et la plus légale interprétation de l'ordonnance. En effet, deux choses sont à distinguer en matière de preuves : l'admissibilité du mode, et la forme de procéder après que cette admissibilité a été jugée. La question du mode, celle de savoir, par exemple, si la loi permet, dans tel ou tel cas, de recourir à la preuve testimoniale, appartient

(1) Voyez l'arrêté des consuls du 5 fructidor

an ix.

C'est par le même principe que se résout la difficulté de savoir si la règle prohibitive de la preuve testimoniale doit être appliquée chez nous entre étrangers. « Quand il s'agit du style et de la procédure, disait Danty, il faut se conduire suivant la coutume et les lois du pays où le procès est pendant mais lorsqu'il s'agit du fond et de ce qui est décisif de la contestation, on suit la règle du pays où l'acte a été passé. C'est pourquoi il a été jugé, par deux arrêts que rapporte Brodeau sur Louet, lettre C, no 42, que la preuve par témoins

Art.

au fond du droit ; c'est un de ces points que les jurisconsultes appellent decisoria litis, 1347. et qui doivent être résolus suivant la loi du temps où se sont passés les faits générateurs de l'instance. Mais lorsque l'enquête a été ordonnée, on suit, pour la faire, la loi du temps où l'action s'exerce, parce qu'il ne s'agit plus que des formes et de l'instruction de la procédure, ordinatoria litis. « Tout ce qui touche à l'instruction des affaires, tant qu'elles ne sont pas terminées, se règle d'après les formes nouvelles, sans blesser le principe de la non rétroactivité que l'on n'a jamais appliqué qu'au fond du droit (1). »

C'était donc aux dispositions de l'ordonnance qu'on était obligé de remonter, pour juger s'il y avait eu violation expresse de la loi dans l'appréciation que la cour d'appel avait faite des quittances produites, en les considérant comme des commencements de preuve par écrit.

Le pourvoi fut rejeté :

་་

Que l'ordonnance, en l'article cité, autorisait la preuve par témoins, lorsqu'il y

devait être admise entre deux Anglais plaidant en France, touchant un contrat qu'ils avaient passé en Angleterre, où le droit écrit est suivi. Ainsi on a jugé que l'ordonnance de Moulins ne concerne pas seulement l'instruction de la procédure, mais qu'elle regarde le fond de la contestation.

<< Au contraire, si la convention a été passée en France entre deux étrangers, et que le procès y soit pendant, la preuve par témoins n'y doit pas être admise, par la même raison qui veut que ceux qui contractent soient censés contracter suivant les lois du pays où le contrat se passe.»

Art.

avait un commencement de preuve par écrit; 1347. sans donner aucune définition de ce qui devait être entendu par commencement de preuve par écrit, ce qu'elle avait dès lors laissé à la prudence des magistrats;

<< Que la cour d'appel de Nîmes, en jugeant, dans le cas particulier, que les pièces produites constituaient un commencement de preuve par écrit, ne pouvait dès lors avoir violé aucune loi, en admettant sur ce motif la preuve vocale qui était offerte (1). » J'ai cité cet arrêt, parce qu'il me fournissait l'occasion de signaler une distinction importante pour l'application des lois, et surtout parce que sa pensée n'a pas été bien comprise. On s'en est servi, ou plutôt on en a abusé, pour décider qu'il était encore permis, par rapport à des faits antérieurs au code civil, de considérer comme un commencement de preuve l'écrit d'une personne étrangère au procès. Oui, cela est permis, tout autant qu'il est permis de mal juger; car le mal jugé peut échapper à la cassa. tion (2).

L'ordonnance de 1667 n'avait point donné la définition de ce qu'on devait entendre par un commencement de preuve par écrit. A cet égard deux opinions se combattaient. Le code civil a consacré par un texte précis celle qui n'admettait, pour valoir comme commencement de preuve, que l'écrit émané de la partie contre laquelle la demande était formée. Or cette préférence, qui intervient et qui interprète, n'est-elle pas une meilleure et plus sûre autorité que celle des commentateurs qui s'agitaient en sens contraire dans un vide qui se trouve aujourd'hui comblé? Est-ce bien juger que de ranimer une dispute à laquelle les législateurs modernes ont ôté tout prétexte raisonnable? Est ce bien juger que de caresser les abus de la preuve testimoniale, et de supposer que l'ordonnance qui les a proscrits ait voulu les favoriser ?

La preuve est mixte quand des témoins sont admis in coadjuvationem scripturæ,

(1) Sirey, 11-1-269. V. dans le même sens un arrêt de la cour de Brux. du 8 fév. 1851. Jurisp. du XIXe siècle, 1852, III, 585.

pour achever ce que l'écrit a commencé. Art. Mais si l'écrit n'est pas émané de la partie à 1347. qui vous l'opposez, il ne peut valoir contre elle ni comme preuve, ni comme semipreuve, ni comme la moindre fraction de preuve écrite. Ce n'est plus qu'une déposition de témoin rédigée par avance, et la preuve devient toute testimoniale, malgré la prohibition de la loi.

La cour suprême a toujours rejeté les pourvois formés contre des arrêts auxquels on reprochait d'avoir jugé quelque vieille question dans le sens adopté par le code civil, et contrairement à des opinions d'autrefois. De même il est sans exemple qu'un arrêt ait été cassé pour avoir suivi tel système sur des points d'ancienne controverse, quoique le code civil eût adopté déjà le système opposé.

C'est qu'il peut y avoir erreur, défaut d'intelligence, mauvais jugement, mais point de violation de loi, là où il n'y avait pas caractère de loi au moment où le droit litigieux s'est formé.

Telle est toute la portée de l'arrêt de rejet que je viens de rapporter.

Cependant on objectera qu'une copie de titre, qui n'est point émanée de la personne à qui on l'oppose, peut, en certains cas, servir de commencement de preuve par écrit. Ceci demande explication.

Observez d'abord qu'il n'y a guère de difficultés sérieuses à prévoir, lorsque le titre original subsiste, car la copie ne fera foi que de ce qu'il contient (5).

Il faut donc supposer que le titre original est perdu.

Dans cette hypothèse, la grosse ou première expédition en tient lieu. Les autres copies tirées par l'autorité du juge, parties présentes ou dûment appelées, et celles qui ont été faites sans autorité du juge, mais en présence des parties, ou de leur consentement, ont la même force probante. On présume que les intéressés sont tacitement convenus de s'en rapporter à ces copies comme à l'original; elles sont comme émanées d'eux.

(2) Voyez le chap. 17 de l'Introduction. (3) Code civil, art. 1554.

Art.

Celles faites sur la minute d'un acte par le 1347. nolaire qui l'a reçu, ou par l'un de ses successeurs, depuis la délivrance de la grosse, et sans l'autorité du magistrat, ou sans le consentement des parties, font foi quand elles sont anciennes, c'est-à-dire quand elles ont plus de trente ans, parce qu'elles énoncent qu'il y a eu un original en bonne forme, et parce que in antiquis enuntiativa probant (1).

Mais, comme a dit Dumoulin, non sufficeret originale fuisse antiquum si exemplum esset recens. Une copie faite comme ci-dessus, depuis moins de trente ans, ne pourrait servir que de commencement de preuve par écrit (2). Voici la raison que Pothier en donne : « C'est que cette copie prouve bien qu'il y a eu un original sur lequel elle a été tirée; néanmoins, n'ayant point été tirée avec moi, elle ne prouve point contre moi que l'original, qu'on ne représente pas, avait tous les caractères requis pour faire foi elle ne prouve point que ma signature, qu'on dit dans cette copie s'être trouvée au bas de l'original, fût effectivement ma signature. Il est vrai que c'est le notaire qui a reçu la minute et qui m'a vu la signer, qui l'atteste; mais un notaire ne peut attester que ce qu'il est requis d'attester par les parties; non potest testari nisi de eo de quo rogatur à partibus (3); il ne peut certifier que ce qu'il voit et entend propriis sensibus, au temps qu'il le certifie. Or, au temps qu'il a fait cette copie, il voyait seulement qu'il y avait un original, mais il ne me voyait pas le signer; il n'était point requis par moi d'attester qu'il y eût un original en règle véritablement signé de moi, sur lequel il ait tiré la copie, puisqu'on la suppose tirée en mon absence; et par conséquent il n'a pu donner à cette copie la foi de l'original (4). » Cela n'est point exempt de quelque subtilité.

Je comprends mieux l'insuffisance d'une copie, lorsqu'elle n'a pas été tirée par le notaire qui a reçu l'acte, ou par un de ses suc

(1) Pothier, Traité des obligations, no 737. (2) Code civil, art. 1335, no 2.

(3) Dumoulin.

(4) Traité des Oblig., no 756.

Art.

cesseurs, ou par un officier public, qui, en cette qualité se trouve dépositaire de la mi- 1347. nute par exemple, si j'ai fait faire et certifier par un notaire de Poitiers la copie d'une procuration passée en brevet de Paris, Cette copie ne vaudra point comme preuve, mais tout au plus comme commencement de preuve (5).

Il est certain que ces dispositions restent en dehors de la définition donnée par l'article 1347 du code civil, si l'on admet, avec M. Toullier, qu'une copie puisse servir de commencement de preuve, sans qu'il soit nécesaire de supposer que l'acte copié était émané de la partie contre laquelle la demande est formée. « Les art. 1335 et 1536 n'exigent point une pareille condition, a dit le savant professeur, et nous ne devons point faire une distinction qui n'est pas dans la loi (6). » Cette autorité est bien imposante, mais il est difficile de croire que le législateur ait voulu tacitement et par avance déroger an principe que, dans le mème chapitre, il allait poser pour tous les écrits. Ce n'est point une distinction que je fais, c'est l'application d'un texte conçu dans les termes les plus généraux; c'est la conséquence toute naturelle d'une définition nettement exprimée, en vue de mettre fin à de vieilles controverses; c'est enfin le corollaire obligé des articles 1519 et 1322 : les écrits privés, de même que les écrits authentiques, ne font foi de ce qu'ils contiennent qu'entre les parties contractantes, leurs héritiers ou ayants cause. Une copie n'est pas rejetée de prime abord, parce que le dol et la fausseté ne se présument pas; mais cette présomption de sincérité ne peut équivaloir à la preuve entière qui jaillirait de l'original, s'il était produit : voilà pourquoi la copie ne forme contre la personne à qui elle est opposée qu'un reflet d'émanation, un commencement de preuve, jusqu'à ce que la vive voix des témoins, ou d'autres présomptions graves, précises et concordantes, viennent la compléter (7).

(5) Code civil, art. 1335, no 5.

(6) Tome 8, no 433, et tome 9, no 71.
(7) Code civil, art. 1553.