Art. considéra que l'exception de l'huissier n'avait 181. pu être couverte, parce qu'elle était d'ordre public, et se fondant sur l'art. 73 du décret de 1815, elle se déclara incompétente (1).

Cette entente trop littérale du décret, si elle était généralement adoptée, tournerait à une déviation des principes sur lesquels reposent la constitution des différents corps judiciaires et l'ordre hiérarchique de leurs pouvoirs.

La question s'est présentée depuis à la cour suprême, mais l'espèce différait un peu. C'était un appel de jugement interlocutoire que l'on avait argué de nullité. Les appelants avaient fait assigner l'huissier instrumenteur devant la cour de Dijon, afin d'obtenir contre lui toute garantie: l'exploit d'appel fut annulé, et l'huissier condamné à les indemniser, nonseulement des frais résultants de l'exception de nullité, mais encore des suites de l'exécution du jugement interlocutoire qui se trouvait inattaquable. Remarquez que l'huissier avait reconnu la compétence de la cour, en se bornant à soutenir qu'il ne devait aucune garantie.

et que les frais de cette procédure ont dù Art. retomber à la charge de l'huissier qui l'avait 18. occasionnée par sa faute ; qu'au surplus l'arrêt attaqué n'a rien préjugé sur la réparation du dommage causé; qu'en renvoyant l'huissier, ainsi que les parties, devant les premiers juges, sur les suites du jugement interlocutoire dont était appel, il a laissé à la justice l'appréciation de ce dommage, s'il existe, et à l'huissier tous ses moyens de défense personnelle (2). »

On dirait, à la première vue, que cet arrêt a dénoué la difficulté, et qu'il a parfaitement coordonné les dispositions spéciales du décret, et les règles générales des attributions juridictionnelles.

Mais observez que, dans l'espèce de l'affaire, il n'était pas possible de prendre une autre direction. Il s'agissait de l'appel d'un jugement interlocutoire, c'est-à-dire d'un jugement qui, avant de faire droit au fond, avait ordonné une preuve, une vérification quelconque. L'appel étant annulé, c'était comme s'il n'eût pas été interjeté, et l'exécution du jugement appartenait aux juges de

« Attendu que, s'agissant d'une nullité commise dans un acte d'appel, la cour royale devait statuer sur cette nullité à laquelle les intimés avaient conclu;

«Attendu, quant au recours en garantie exercé par les appelants contre l'huissier qui avait signifié l'exploit d'appel, que cet officier ministériel pouvait, sans doute, invoquant le principe des deux degrés de juridiction, réclamer son renvoi devant un tribunal de première instance, puisqu'une demande en garantie est une demande principale ; qu'il avait le droit, notamment, en vertu de l'art.73 du décret du 14 juin 1813, de demander son renvoi devant le juge de son domicile ; mais qu'il n'a pas usé de cette faculté, et qu'en défendant au fond, il a consenti à être jugé directement par la cour royale;

« Attendu que la nullité de l'appel entraînait la nullité de la procédure qui l'a suivi,

(1) Journal des avoués, t. 36, p. 88.

ne pouvait savoir que par les suites de cette exécution, ou, ce qui est la même chose, par les résultats de la vérification, si l'appelant éprouverait quelque préjudice de la nullité de son appel; car, supposez que la vérification ne lui ait pas été défavorable, vous conviendrez qu'en définitive il n'aura point eu de dommages-intérêts à réclamer. L'application du décret du 14 juin 1815 était donc forcée.

Dans le cas de l'appel d'un jugement définitif, la cour de Dijon, en annulant cet appel, eut-elle renvoyé au tribunal de première instance l'appréciation du dommage causé par la faute de l'huissier? Les termes de son arrêt permettent d'en douter.

Et si le renvoi n'eût pas été prononcé, l'arrêt aurait-il été cassé ? Il est probable que la cour suprême n'aurait pas moins rejeté le pourvoi par ce motif, que l'huissier, en défendant au fond, avait renoncé au droit d'invoquer l'article 73 du décret du 14 juin 1813,

(2) Journal des avoués, t. 39, p. 192.

Au résidu : la jurisprudence n'offre encore, à cet égard, rien de précis, rien de positif. Ici l'on ne s'arrête point au décret du 14 juin, on n'en tient aucun compte; on semble ne connaître que l'article 1051 du Code de procédure, et on l'applique à tous les degrés, comme si le texte spécial du décret n'était pas venu depuis. Là on décide que l'huissier assigné en garantie sur l'appel doit être renvoyé, même d'office, devant le tribunal de sa résidence; ailleurs, l'infraction à la règle des deux degrés de juridiction se résout simplement en une incompétence relative, qui se couvre et n'est plus écoutée dès qu'elle n'a pas été le premier mot de la cause (1).

Il faut bien que je le dise : je ne puis assouplir mon esprit à cette doctrine, qui met l'ordre des juridictions à la merci des plaideurs. Les tribunaux d'appel furent institués pour prononcer sur les appels des jugements rendus en première instance (2) ; ils ne reçurent point d'autres attributions touchant les procès civils, en prenant la dénomination de cours d'appel (3), et plus tard celle de cours royales (4). Les appels sont la matière de leur compétence; par conséquent il y a incompétence matérielle, absolue, toutes les fois que le magistrat supérieur retient et juge, hors les cas d'exceptions écrits dans la loi, les matières du premier degré, c'est-à-dire les demandes qui doivent originairement se produire et se formuler devant le magistrat inférieur. Le silence et même l'adhésion des parties n'y peuvent apporter aucun change

puisque, a-t-elle dit, il leur est permis, devant les juges de paix et devant les tribunaux de première instance, de consentir à être jugées en dernier ressort. A mon avis, la différence est grande de ce que le consentement réciproque des parties peut ériger un juge inférieur en juge souverain, il ne s'ensuit pas qu'elles puissent de même faire d'un juge d'appel un juge de premier et dernier ressort. Sans doute rien ne s'oppose à ce que les plaideurs s'accordent pour reculer les bornes de la juridiction d'un tribunal inférieur, parce que ce n'est pas en conférer une nouvelle, ce n'est que développer en lui et étendre le germe préexistant de son pouvoir (6). Mais vouloir se faire juger par une cour royale sans passer par le premier degré, c'est lui donner une juridiction dont le germe n'existe pas encore, et qu'elle ne peut acquérir que par un appel; ce n'est pas proroger, c'est créer.

« Les cours d'appel ont, il est vrai, la plénitude de l'autorité judiciaire, disait M. le président Henrion de Pansey; leur juridiction est universelle, mais elle n'est pas immédiate: bornées aux affaires dont la connaissance leur est dévolue par la voie de l'appel, il y aurait de leur part excès de pouvoir, si elles se permettaient de statuer sur une demande principale qui n'aurait pas subi le premier degré de juridiction (7). »

Je demande pardon si cette discussion me rappelle les vieux appels de grief à venir, à futuro gravamine, que l'on pratiquait du temps de Bouteiller (8). Les juges royaux les avaient mis en usage, comme un moyen de dépouiller les justices subalternes, et d'accoutumer les peuples à recourir aux tribunaux supérieurs. Le principe en venait d'une décision du pape Fabien Si quis judicem adversum sibi senserit, vocem appellationis exhibeat (9). C'était, dit-on vulgairement,

(5) Journal des avoués, t. 36, p. 255. (6) Voyez l'Introduction, chap. 6.

(7) De l'autorité judiciaire, chap. 29. Voyez aussi Questions de droit de M. Merlin, au mot Appel, S 14, art. 1.

(8) Somme rural, liv. 2, tit. 14, p. 775.

(9) Décret 1, part. 2, caus. 2, quæst. 6, caus.9.

De ces prémisses trop étendues peut-être, je conclus: 1o que les juges d'appel sont incompétents pour statuer sur une demande en garantie portée devant eux, omisso medio, et que le silence ou l'adhésion du garant, quel qu'il soit, ne couvre point cette incompétence, parce qu'elle est matérielle, absolue, radicale; 2o que dans le cas particulier d'un recours exercé contre un huissier, à cause de la nullité qu'il aurait commise en signifiant un acte d'appel, les condamnations ne peuvent être prononcées que par le tribunal de première instance de l'arrondissement où il réside; 3o que néanmoins il appartient aux juges d'appel seuls de statuer sur la nullité de l'appel, et de déclarer la chance qu'il aurait pu obtenir, s'il eût été régulier.

On va se récrier et dire qu'il y a implication dans ces conséquences, et que j'ai traversé quelques vérités pour me précipiter dans l'absurde. On va me demander le moyen de mettre ces conséquences en action, sans qu'elles se heurtent et s'entre-détruisent.

Voici comme je l'entends.

Vous êtes appelant; votre exploit d'appel est argué de nullité : c'est l'acte introductif d'une instancé à la cour royale, et c'est là que devra être jugée la question de nullité. A cet égard le doute n'est pas permis.

L'huissier est responsable de sa faute, suivant l'exigence des cas; ce point n'est pas plus contestable.

Vous voulez être garanti du dommage qui peut vous en advenir.

Vous assignerez done cet officier ministériel à comparaître devant la cour, non pour le faire immédiatement condamner à vous payer des dommages-intérêts, au cas où la nullité serait admise, mais pour assister dans la cause, pour défendre la forme de son exploit, et pour qu'il ne vienne pas vous objecter, en définitive, qu'à tort vous vous étiez

(1) Arrêt conforme de la cour de cassation du 30 juillet 1832, Journal des avoués, t. 44, p. 18. Cet arrêt a sans doute été recueilli pour prouver que

chargé seul de ce soin, et que vous vous en êtes mal acquitté.

Vous conclurez aussi à ce que la cour veuille bien déclarer que le jugement dont vous aviez interjeté appel aurait été réformé, si cet appel eût été régulier, et vous demanderez acte de la réserve de tous vos droits et actions de garantie, à raison de la nullité, pour les exercer devant juges compétents.

Ces conclusions n'auront rien d'insolite ; car les cours qui croient pouvoir, après l'annulation d'un appel, statuer sur le fond de la garantie et sur les dommages-intérêts réclamés contre l'huissier, entrent nécessairement dans l'examen du bien ou du mal jugé, pour constater la vérité du préjudice et pour en apprécier les résultats.

La marche que j'indique me paraît conforme à la nature des choses, à la distribution légale des pouvoirs judiciaires, à la lettre et à l'esprit du décret.

Il est temps d'arriver au dénoûment de ces doubles instances qui tantôt se rallient et tantôt se divisent, où la bonne foi se veut faire absoudre et réconforter, et où la fraude s'efforce de retarder et de changer le cours de la justice.

Si l'action principale et l'action en garantie ont été disjointes et vidées séparément, il y a eu deux jugements qui s'exécuteront chacun à part, comme ils ont été rendus.

Mais je dois supposer, ce qui d'ailleurs est le plus ordinaire, que les deux causes réunies sont parvenues jusqu'à leur terme commun, avec le demandeur originaire, avec le défendeur qui s'est, à son tour, constitué demandeur en garantie, et le tiers qu'il a fait assigner pour y répondre.

Le premier perd-il son procès? les deux autres le gagnent à la fois, et il est condamné envers eux à tous les dépens; car son action avait rendu nécessaire le recours en garantie. Cet accroissement de frais doit tomber à la charge du téméraire plaideur (1): Victus vic

tout ce qu'il y a de plus évident peut être aujourd'hui l'objet d'un doute.

toribus in litis expensas condemnandus est. Autre hypothèse : Le demandeur originaire obtient gain de cause, et l'action en garantie est déclarée non recevable ou mal fondée. La condamnation reste alors fixée tout entière sur le défendeur, qui succombe des deux côtés.

Enfin un troisième cas se présente : Les juges condamnent le défendeur; mais, faisant droit de son action récursoire, ils disent que le garant sera tenu de l'eximer, de le décharger de tous les effets de la chose jugée au profit du demandeur, et de l'indemniser des torts qu'il en pourrait éprouver.

C'est ici que reviennent les spécialités de la matière.

Comment les dispositions du jugement seront-elles exécutées? L'exécution principale ira-t-elle immédiatement frapper le garant, ou bien l'atteindra-t-elle par le contre-coup des poursuites que lui renverra le garanti?

Ces questions sont déjà résolues, si j'ai bien fait comprendre la différente nature de chaque espèce de garantie.

L'exception de garantie simple n'affecte un moment la cause où elle s'exerce, que sous le rapport du délai qu'elle procure au défendeur pour amener son garant; mais l'intervention de celui-ci ne change point la personnalité de l'action et de la défense. Il s'ensuit que le jugement qui termine en même temps les deux instances, doit être exécuté comme s'il y avait deux jugements, c'est-à-dire que le demandeur prend les voies d'exécution qui lui conviennent pour forcer le défendeur au payement de la condamnation, et que le défendeur peut en user de même envers són garant.

En garantie formelle, les parties s'agencent autrement. Le garant se met à la place du garanti; et si le garanti se retire de la cause, le demandeury reste seul avec ce nouvel adversaire qu'il est obligé d'accepter. Or, il semble au premier aspect que le jugement devrait être exécuté contre le champion qui est veņu se substituer au défendeur, se soumettre aux

(1) Le jugement serait de même exécutoire contre le garanti, dans le cas où le demandeur, au lieu de revendiquer le domaine, aurait prétendu et fait

risques du procès, et le perdre. Mais veuillez observer que le garant, ou le vendeur, ne détient pas le fonds litigieux ; qu'il a été appelé pour défendre l'acquéreur contre une demande d'éviction, et que l'on ne peut déposséder que la personne qui possède. Le jugement rendu contre le garant formel est donc toujours exécutoire contre le garanti, en ce qui concerne l'éviction, lors même qu'il aurait été mis hors de cause (1).

Cette exécution directe contre le garanti n'exige point que le jugement soit, au préalable, déclaré commun avec lui. Il suffit que la signification lui en soit faite. S'il refuse d'obéir et de désemparer, on peut, en définitive, le contraindre par corps, ainsi qu'on le voit à l'article 2061 du Code civil.

Je viens de dire que le jugement est exécutoire contre le garanti, en ce qui concerne l'éviction. C'est que l'action principale était réelle; c'était la propriété d'une chose que l'on revendiquait, sans considération de la personne aux mains de laquelle elle était passée. Cette personne qui n'était obligée envers le demandeur qu'à raison de la chose qu'elle détenait, et non autrement, qui s'était retirée de l'instance après son recours en garantie, est tout à fait libérée, dès qu'elle a subi l'éviction. Toutes les poursuites d'exécution contre le garanti ne pouvaient aboutir qu'à le forcer de désemparer le fonds, ou de le posséder avec la charge de certains droits réels, si tel était l'objet de l'action.

Mais en autorisant le demandeur à rentrer dans la propriété qu'il revendiquait, les juges ont dû prononcer à son profit une condamnation de dépens, de dommages - intérêts. Contre qui cette disposition du jugement sera-t-elle exécutée? Contre le garant seul (2). A lui seul remontent les nécessités et les torts du procès, soit qu'il ait vendu ce qui ne lui appartenait pas, soit qu'il ait vendu comme exempt de charges et de droits ce qui était grevé d'hypothèques ou de servitudes (5).

juger qu'il lui est affecté par hypothèque, ou par un autre droit réel.

(2) Code civil, art. 1630, no 3.—(3) Ib., art. 1638.

L'insolvabilité du garant formel n'aurait pu fonder un motif légitime pour retenir en cause le garanti (1); ce ne pourrait être une meilleure raison pour faire rejaillir sur lui la condamnation des dépens et des dommagesintérêts. S'il n'est plus dans l'instance, c'est que le demandeur principal ne s'est point opposé à sa retraite, ou que l'opposition a été écartée dans le premier cas on a librement reconnu, dans le second on a formellement décidé qu'il ne devait être passible d'aucune répétition, quià nec contraxit, nec deliquit in judicio (2).

:

Mais ce fut autrefois une question fort controversée que celle de savoir si le garanti pouvait se prévaloir de cette immunité, lorsqu'il était resté partie au procès, et que son garant se trouvait insolvable.

Rodier n'admettait point de distinction, parce que l'ordonnance n'en faisait point, et il pensait que, dans aucun cas, le garanti ne pouvait être passible des dépens (3). Boutaric disait bien aussi que l'insolvabilité du garant ne pouvait donner au demandeur principal le droit subsidiaire de se faire payer les dépens par le garanti, mais il supposait la condition que ce dernier aurait été mis hors de l'instance (4). Les commentateurs de l'ordonnance de 1539, qui avait servi de type à celle de 1667, étaient également divisés (5).

Or, la première rédaction de l'article 185 du Code de procédure ne contenait rien de plus que les anciens textes, et le champ restait ouvert à de nouvelles disputes. Mais le tribunal observa « qu'il fallait distinguer les cas où le garanti avait été mis hors de cause, et ceux où il y était demeuré. La raison veut, ajoutait-il, qu'on soit beaucoup plus sévère à l'égard du garanti qui ne s'est pas retiré de la cause, parce qu'alors il a tout à s'imputer, au moins à l'égard du demandeur originaire. »

Ces remarques amenèrent la seconde par

(1) Voyez ci-dessus, p. 110.

(2) Faber, sur la loi 1. Cod. Ubi in rem actio exerceri debeat.

(3) Sur l'art. 11 du titre 8 de l'ordonn. de 1667, quest. 2.

tie de l'article, qui, en cas d'insolvabilité du garant, veut que le garanti soit passible des dépens, à moins qu'il n'ait été mis hors de

cause.

Rien n'est plus juste. Le défendeur qui, après avoir appelé un garant, ne se désarme point, combat à ses côtés, et succombe avec lui, doit, à son défaut, payer les frais du procès. Et pourquoi déciderait-on autrement pour les dommages-intérêts, s'il a été auteur ou complice du fait qui peut y donner lieu? Pour finir ce qui concerne cette matière, je ferai remarquer ici que le droit de garantie ne s'éteint point, quoique l'acquéreur se soit laissé condamner sans appeler son vendeur dans l'instance, à moins que celui-ci ne prouve qu'il existait des moyens suffisants pour faire rejeter la demande (6).

Or, cette demande était purement réelle; à ce titre, elle avait été portée et jugée au tribunal de la situation de l'objet litigieux, forum rei sitæ.

Mais l'éviction ayant été souverainement prononcée, le recours tardif de l'acquéreur qui s'est défendu seul ne peut plus tendre qu'à obtenir, s'il y a lieu, des restitutions de deniers, des indemnités; et son action, devenue toute personnelle alors, ira se formuler devant les juges du domicile du vendeur.

Le garant, en général, a droit de faire valoir toutes les exceptions et toutes les défenses que le garanti n'a pas présentées, et de prendre toutes les voies qu'il a négligées. Cette proposition, si simple et si naturelle, n'est pourtant point exempte de difficultés : elles se rattachent plus particulièrement aux théories de l'appel. J'en dirai quelques mots en parlant des personnes qui peuvent appeler.

J'ai déjà ébauché mes explications sur la communication des pièces, dans le chapitre des délibérés et instructions par écrit. Il reste des distinctions à faire (a).

(5) Voyez Imbert, liv. 1, chap. 20, et Theveneau, liv. 3, tit. 4, art. 2.-(6) Code civil, art. 1640.

(a) Conf. sur l'exception de communication de pièces, Dalloz, t. 14, p. 290.- Carré, Lois de la proc., t. 2, p. 157.-Pigeau, Proc. civ., t. 1, p. 148. Berriat-Saint-Prix, Cours de proc., p. 253. 16