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welchen Begriff von,, Sache" man annehmen wolle, von dem Begriff der Sache stets ausgeschlossen. An allen Sachen, im weitern Sinu genommen, soll nun auch ein Eigenthum möglich seyn, nicht allein an körperlichen Sachen, sondern auch an Rechten, woraus denn weiter gefolgert wird, dafs die Rechte des Eigenthums von dem Körper der Sache ganz unabhängig seyn müssen. Allein schon der Satz, aus dem gefolgert wird, ist, von jeder Seite betrachtet, unrichtig: denn entweder ist der Vf. der Ansicht, dafs der juristische Begriff des Eigenthums mit allen seinen Folgen auf alle Rechte anwendbar sey, eine Ansicht, welche, da sie auf einem gänzlichen Mil'sverstehen aller Grundwahrheiten des Rechts beruht, sowohl in der Theorie, als in der Praxis zu den gröfsten und schädlichsten Verwirrungen führen mufs; oder es wird der juristische Begriff des Eigenthums mit dem weitern Begriff verwechselt, wonach Eigenthum so viel bedeutet als Zuständigkeit und dann auf alle möglichen Vermögensobjecte bezogen werden kann. Alsdann erscheint aber das physische und moralische Eigenthum in den Grundbedingungen ganz verschieden und beide dürfen auf keine Weise als Theile des nnbeschränkten Eigenthums angesehn werden. Und auch wenn man dem Vf. die Richtigkeit seiner Begriffe zugeben wollte, würde behauptet werden müssen, dafs der physische Eigenthümer zugleich moralischer Eigenthümer sey, da er durch Einräumung einer Servitut sich nicht aller Eigenthnmsrechte begiebt und in Ansehung der bei ihm zurückgebliebenen ein moralisches Eigenthum anzunehmen wäre. Der Begriff eines physi schen Eigenthums, als Eigenthum an einem Körper ohne Eigenthumsrechte, wiirde alsdann aber als juristischer Begriff völlig verschwinden, indem eine Sache, nur insofern Rechte an ihr stattfinden, Gegenstand des Rechts seyn kann. Genug! der Begriff eines physischen und moralischen Eigenthums ist nichtssagend und widerspricht dem Geiste des R. R. ebensosehr als ausdrücklichen Quellenäufserungen, die das Eigenthum als das rechtliche Gewaltsver hältnifs einer Person über eine körperliche Sache bestimmen.

ZEITUNG eine Sache nennen. Das Recht aber, welches geltend gemacht werde, beziehe sich entweder auf die Gegenwart, oder auf die Zukunft; sey hiernach entweder dingliches, oder persönliches Recht. Dingliches Recht, worin die Befugnifs liege, alle fremden Ansprüche an die Sache zurückzuweisen und die eignen Ansprüche gegen einen Jeden zu verfolgen, sey ein Eigenthumsrecht. Der Gegenstand eines Eigenthumes könne nur eine Sache seyn. Das Eigenthum sey nämlich der Inbegriff aller Rechte, die cinem Menschen an einem Gegenstande zustehen könnten: auch an einem Rechte gäbe es ein Eigenthum, aber alsdann werde das Recht zu den Sachen gezählt. Wenn nun hiernach eine Sache im Sinne des Rechts, als der vorhandene Gegenstand eines Rechtsstreites verschieden sey von dem Begriffe, den wir im gemeinen Leben mit dem Ausdruck Sache verbänden, so sey es begreiflich, ja es sey eine nothwendige Folge, dafs die Rechte des Eigenthums von dem Körper der Sache unabhängig seyn müssen. Wer eine Sache körperlich sein nenne, sey darum noch nicht unbeschränkter Eigenthümer einer Sache: denn es sey möglich, dafs noch ein Anderer Ansprüche an die Sache habe, die zwar nicht auf bestimmte körperliche Theile, aber doch überhaupt auf die Sache gerichtet seyen. Man könne sich daher neben dem Eigenthum des Körpers, dem physischen Eigenthum, auch ein moralisches an der Sache denken. Beide müfsten auf gleiche Art und Weise geschützt werden. Das unbeschränkte Eigenthum hätten die Römer dominium genannt, die Begrenzung desselben durch das moralische Eigenthum servitus. So lautet die Deduction des Hn. Dr. Luden, wodurch er die Hauptgrundsätze der Servitutenlehre in dem Besitz, dessen sie sich seit langer Zeit erfreuen, zu stören sucht. Wenn Rec. aber den Gedankengang richtig aufgefasst hat, so beruht diese ganze Theorie vom physischen und moralischen Eigenthume, die auch nicht im geringsten auf historischem Wege begründet ist, durchaus auf Verwechselungen juristischer Begriffe. Will man Will man auch über die Widersprüche hinwegsehn, welche die Darstellung enthält und die besonders durch den schwankenden Gebrauch der Ausdrücke,,Sache" und Eigenthum" entstehen, so mufs doch zuerst die Wahl der Ausdrücke,,physisches" und,, moralisches Eigenthum",,,physischer und moralischer Eigenthümer" getadelt werden. Es lässt sich gegen sie dasselbe einwenden, was schon so oft gegen die Begriffe einer,,moralischen Person" eingewandt ist. Aber die beiden Ausdrücke haben auch an sich durchaus keine Realität. Sie beruhen nach der Darstellung des Vfs. auf der Bedeutung der Begriffe von,, Sache" und,, Eigenthum". Schon der erste Satz, von dem der Vf. ausgeht: ,,Sache sey ein jeder Gegenstand, an dem ein Recht möglich ist nicht richtig. Allerdings ist die Bedentung des Ausdrucks Sache" im Sprachgebrauch des Lebens eine andere, als die von res in den juristischen Quellen: allein Personen sind jedenfalls,

sey,

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Wenn nun der Vf. sich damit begnügt hätte, diese Begriffe blofs aufgestellt zu haben, so wäre weniger dabei zu erinnern: allein sie sind der leitende Grundgedanke der ganzen Arbeit geworden, wodurch fast alle schwierige Fragen mit gröfster Leichtigkeit entschieden werden. Besonders zeigt sich dieses bei der Begriffsbestimmung der Servitnt. Der Vf. hält die bisher aufgestellten Definitionen der Servitut für ungenügend und definirt die Servitut so: sie sey eine Verminderung der Eigenthumsrechte an einer Sache zum Vortheile eines Andern. Rec. ist der Meinung, dafs die von mehrern Juristen gegebene Definition der Servitut, als einer Beschränkung des Eigenthums, die dinglichen Character und im alten Civilrecht ihren Grund habe, als eine zuż formelle Definition nicht für genügend zu halten sey: wohl aber glaubt er, dafs die von Mühlenbruch (Lehr¬

buch der Pandekten. §. 294 d. 2. Aufl.) aufgestellte allen Foderungen, die man an eine Definition billigerweise machen kann, vollkommen entspricht. Keineswegs aber hat es ihm gelingen wollen, sich von der Richtigkeit der hier aufgestellten Definition zu überzeugen. Auch die Bestellung eines Pfandrechts enthält eine Verminderung der Eigenthumsrechte zum Vortheile einer Person: worin dieser Vortheil besteht, kann ja ganz gleichgültig seyn. Dasselbe gilt von der Bestellung der Superficies und der Emphyteuse, die mit einem füir ewige Zeiten verzinslich ausgeliehenen Capital verglichen wird. Nachdem der Vf. seine Definition aufgestellt und näher erläutert hat, wendet er sich zur Vereinigung derselben mit den überlieferten Grundsätzen des R. R. Nur Einzelnes wird hiervon zu erwähnen seyn. Den Grundsatz ,,servitus in faciendo consistere nequit" erklärt er so: Wenn man die Servitut als eine Verminderung der Eigenthumsrechte betrachte und sich an den Unterschied von Eigenthum und Eigenthumsrecht erinnere, so leuchte ein, dafs eine Servitut nicht in faciendo bestehen könne. Die Worte bedeuteten nämlich eine Pflicht zum Handeln. Wenn nun die Rechte des physischen Eigenthümers in der Weise beschränkt seyen, dafs er sie gegen einen bestimmten dritten nicht geltend machen dürfe, so könne man in der Servitut auf keine Weise eine Pflicht zu einem Handeln erblicken. Die Ansicht ist keineswegs neu und namentlich auch von Guyet entwickelt; aus den Begriffen des physischen und moralischen Eigenthums braucht man sie in keinem Falle abzuleiten. Die scheinbare Ausnahme von jener Regel bei der servitus oneris ferendi wird aus der Operis novis nuntiatio auf eine höchst eigenthümliche Art erklärt: man müsse annehmen, das Haus sey auf die Mauer gebaut worden zu einer Zeit, als die Mauer dem Erbauer des Hauses gehört habe, welcher sie später veraufsert habe. Der Erwerber der Mauer habe nun diese Servitut selbst ohne Verabredung übernehmen müssen, und wenn er versucht habe die Mauer einzureifsen, so sey der Servitutberechtigte mit der O. N. N. hervorgetreten. So wenig der Eigenthümer der Mauer aber diese habe verschlechtern können, ebenso wenig habe sie in Verfall gerathen dürfen und so gehe aus der Pflicht, die Mauer zu schonen die Verbindlichkeit hervor, für deren Erhaltung zu sorgen. Rec. hält die Ansicht Mühlenbruchs, nach der diese scheinbare Ausnahme aus dem bekannten Nachbarrechte erklärt wird, für die einzig richtige und wundert sich nur darüber, dafs dieselbe noch nicht ganz allgemein angenommen ist, zumal nachdem sie in einer besonderen Abhandlung in ihrer vollen Consequenz und Schärfe entwickelt ist. Durch sie kommt Alles in den besten Einklang und die Quellenäufserungen werden vollkommen befriedigend erklärt, Auch scheint dem Rec. ein Einwand, den er zuweilen dagegen hat aussprechen hören, als müsse dasselbe bei der serv, tigni immittendi gelten, durchaus unbegründet, da die Verbindung zwischen Säule und Mauer bei der serv. oneris ferendi

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eine durchaus rage ist, das Aufhören der Ausübung der Servitut den Einsturz des Gebäudes in jedem Falle zur Folge haben würde, was dagegen bei der serv. tigni immittendi nur etwas ganz Zufälliges seyn konnte. Ganz seltsam ist aber der Einwand, den der Vf. dieser Ansicht macht:,, er möchte gegen die so scharfsinnige Ansicht das Bedenken äufsern, dafs ja die Schadhaftigkeit der Mauer durch die Last des berechtigten Grundstücks veranlasst werde. Das Haus könne für die Mauer ebenso gefährlich werden, als die Baufälligkeit der Mauer für das Haus. Warum so fährt er fort sollte auch nicht der Eigenthümer der Mauer nach dem Nachbarrechte von dem Andern die Erleichterung, die theilweise Hinwegnahme des Gebäudes oder eine Cautionsleistung verlangen dürfen"? Hätte Hr. Dr. Luden dieser Ansicht ein näheres Nachdenken geschenkt, so würde er unstreitig eine solche Frage nicht aufgeworfen und eine Ansicht aufgestellt haben, die nicht allein unjuristisch und gezwungen ist, sondern auch die Anomalie, welche sie erklären soll, völlig unerklärt läfst. - Nemini res propria servit. Auch diese Rechtsregel wird auf leichte Weise gelöst: wo eine Servitut bestehe, müfsten mehrere Subjecte vorhanden seyn, zwischen denen dieses Verhältnifs obwalte: denn der Eigenthümer einer Sache und die Sache könnten hier nur als ein und dasselbe Subject angenommen werden, zwischen denen gar kein rechtliches Verhältnifs bestände. Auch der Fall, wo Jemand Miteigenthümer einer ihm dienenden Sache wird, soll keine Ausnahme dieser Regel bilden, weil in Beziehung auf den, dem Miteigenthümer zukommenden, Theil die Sache ihm gar nicht dienstbar sey. Darüber, wie man dieses sich denken solle, wird nichts gesagt, so wie eine Reihe von Stellen, die hier Schwierigkeiten genug verursachen, ganz übergangen ist. Servitus servitutis esse non potest. Die Erklärung des Satzes beginnt mit der Interpretation der so sehr schwierigen L. 1. D. de usu et usufr. per legat. dat. (33. 2). Es ist in der That keine unbillige Forderung, wenn man von einem Schriftsteller, der eine Monographie über die Lehre der Servituten schreibt, verlangt, dafs er solche Stellen nicht mit der Leichtigkeit behandelt, wie hier geschehn ist und dafs er nicht anstatt einer wirklichen Erklärung eine ganz oberflächliche Uebersicht gebe. Der von Paulus in die Stelle eingeschobene Satz: nec erit utile ex S. C. utile ex S. C., wodurch so grofse Schwierigkeit in die Stelle gebracht wird, finden wir gar nicht berührt, sondern ganz einfach folgenden Satz angegeben:,,Ein Testirer habe seinem Erben ein Grundstück hinterlassen und dabei seine Absicht zu erkennen gegeben, ein dritter solle für seine Person das Recht haben, über das Grundstück zu gehen u. s. w. Bei der Erklärung dieser Ansicht habe sich der Testirer des Ausdrucks bedient: der dritte solle den Niefsbrauch der Wegegerechtigkeit baben und dieser Ausdruck werde vom Juristen verworfen. Dafs hier der Erbe Eigenthümer des Grund

stücks gewesen sey, an dem ein Ususfruct einer
Wegegerechtigkeit errichtet werden sollte, ist ge-
gen den ganzen innern Zusammenhang der Stelle:
denn es heifst am Ende der Stelle, entweder müsse
der Erbe dafür sorgen, dafs der Legatar, so lange
er lebe, gehen, fahren könne; oder es könne auch
natürlich nicht ohne Einwilligung des Eigenthü-
mers dem Legatar das legirte Recht als persönli-
che Servitut errichtet werden, was freilich nach dem
strengen Rechte nicht möglich war, aber durch die
Praxis doch zugelassen wurde. Auch würde Pau-
lus in der blofsen Ausdrucksweise schwerlich so viel
Bedenkliches gefunden haben. Nach dieser Inter-
pretation folgt eine Erklärung des allgemeinen
Grundes des Satzes, die durch fortwährendes Ein-
mischen des physischen und moralischen Eigen-
thums vollends ganz verfehlt ist. - Auch die Un-
theilbarkeit der Servituten wird aus den aufgestell-
ten allgemeinen Principien abgeleitet und für die
Ausnahme beim ususfructus wird folgender Grund
angegeben: bei den andern Servituten soll nämlich
die Last nur auf einem Theil der Sache liegen;
beim Ususfruct dagegen diene die Sache dem Be-
rechtigten ganz. Rec. hält die Widerlegung solcher
Ansichten für völlig überflüssig. Die Schwierigkeit
dieser Lehre würde gewils ein längeres Verweilen
und tieferes Eingehn in das Einzelne vollkommen
gerechtfertigt haben. Es bleiben noch im ersten
Abschnitt, der den Begriff der Servituten im All-
gemeinen bestimmt, noch die Eintheilungen der Ser-
vituten übrig. Der Hr. Dr. Luden hält eine nähere
Untersuchung der Frage: ob man die Servitut nach
dem berechtigten oder belasteten Grundstück ge-
nannt habe, für unwichtig: Rec. glaubt, dafs diese
Frage in einer umfassenden Arbeit ihre Stelle fin-
den müsse, selbst wenn man zugeben wollte, dafs
sie unwichtig sey. Die Eintheilung in affirmative
und negative Servituten wird verworfen, da leiden
und unthätig seyn müssen, ziemlich nahe mit ein-
ander verwandt seyen, und nicht solche Gegensätze
bildeten wie durch affirmativ und negativ ausge-
drückt werden; ferner nicht einzusehn sey, wie die
Eigenthumsrechte affirmativ und wie im entgegen-
gesetzten Fall sie negativ vermindert werden könn-
ten. Allein wir können diese Eintheilung gewils
mit mehr Recht gelten lassen, als die des Eigen-
thums in physisches und moralisches: auch wollen
jene Einwürfe wenig sagen, indem nicht die Eigen-
thumsrechte entweder affirmativ oder negativ ge-
mindert werden, sondern dem positiven (affirmativen)
Bestandtheil der Eigenthumsrechte d. h. dem Rechte,
auf die Sache nach Willkür einzuwirken, die nega-
tiven Servituten correspondiren; dem negativen Be-
standtheil der Eigenthumsrechte d. h. dem Rechte,
jeden dritten von der Einwirkung auf die Sache ab
zuhalten die affirmativen Servituten. Auch über

die Eintheilung der Servituten in reguläre und irreguläre findet sich durchaus keine genaue und befriedigende Darstellung. Die Unterscheidung soll zusammenhangen mit der allgemeinen römischen Eintheilung in dingliche und persönliche Servituten. Allein hierauf beschränkt sich der Begriff nicht, indem auch im Umfange der Prädialservituten diese Eintheilung vorkommt, eigentliche serv. praed. rustic. als serv. praed. urbanorum bestellt werden und umgekehrt. Alles was über diese Unterscheidung gesagt wird, ist dieses: es sey die irreguläre Servitut immer eine persönliche. Darüber, dafs eine ursprünglich nur als Prädialservitut zugelassene Servitat, wenn sie als Personalservitut constituirt ist, auch eine Personalservitut sey, sind aber Alle einig, und nur darüber ist Streit, welchen Charakter eine solche Servitut habe, ob sie den ursprünglichen Charakter beibehalte, oder nicht. So weit geht der erste Abschnitt des Buchs, worin die Grundlage für die ganze Lehre gelegt werden musste. Es war nöthig, dafs der Vf. hier, auf die vorhandenen Quellen fufsend, den Begriff der Servitut feststellte, besonders das Verhältnifs der Servitut zum Eigenthum; ferner, dafs er die Frage einer gründlichen Untersuchung unterwarf, wie derselbe Rechtsstoff Gegenstand einer Prädialservitut, einer Personalrervitut und eines rein obligatorischen Verhältnisses seyn könne. Es ist hier aber versucht, aus einem willkürlich, ohne Rücksicht auf Quellenäufserungen aufgestellten, Begriff von physischem und moralischem Eigenthum Alles herzuleiten; ein Verfahren, das bei einem positiven Institute nie von Erfolg seyn wird. Rec. wird von dem folgenden Theile des Werks nur einzelne der wichtigeren Punkte noch berühren und zwar aus dem 2ten und 3ten Buche: denn wollte er alle Eigenthümlichkeiten hervorheben, so würde er die Grenzen einer Recension überschreiten.

(Der Beschlufs folgt.)

SCHULSCHRIFTEN.

BERLIN u. ZULLICHAU, b. Eyssenhardt: Geschichte der Reformation für Bürger- und Landschulen von Joh. Gottfr. Melos, weil. Prof. am Grofsherz. Gymnasium und Lehrer am LandschulSemin. zu Weimar. Herausgeg. von Fr. Wilk. Rothe, cand. theol. Fünfte verbesserte und vermehrte Auflage. 1837. 156 S. 8. (10 gGr.) Dals das Buch zweckmäfsig sey, ist schon zu wiederholten Malen ausgesprochen. Die neue Auflage hat durch die Zusätze des Hn. R. keineswegs verloren; da manche für diesen Leserkreis lehrreiche Erweiterung hinzugefügt ist. Das Buch verdient da

her von neuem empfohlen zu werden.
Der Preis
könnte geringer und das Papier besser seyn. L.

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ALLGEMEINE LITERATUR LITERATUR - ZEITUNG

Der

JURISPRUDENZ.

Mai 1838.

THA, b. Perthes: Die Lehre von den Servituten Institut des Precars, bei welchem der Prätor die

von Karl Luden u, s. w.

(Beschluss von Nr. 78.)

er Vf. trennt bei der Untersuchung über den Erwerb und Verlust der Servituten die dinglichen und persönlichen Servituten, da die ersteren aus Geschäften unter Lebenden, die letzteren aus testamentlichen Vorfilgungen hervorgegangen seyen. Eine quellenmäfsige Begründung dieser Behauptung wird wie immer vermifst. Als die früheste Entstehungsart der Servituten wird die käufliche Erwerbung der selben angegeben: in den Stellen, in welchen einer käuflichen Erwerbung Erwähnung geschehe, würden nur serv. praed. rustic. genannt und hiermit hänge höchst wahrscheinlich auch der Umstand zucammen, dafs nur die serv. praed. rustic, durch mancipatio bestellt werden könnten. Da nun serv. praed, urb. nur durch in iure cessio erworben werden könnten, so folge daraus, dafs sie nicht käuflich erworben werden könnten. Selbst einen innern Grund gäbe es hiefür: die Ausübung der serv. rustic. nämlich bestebe in einer Handlang des Berechtigten, bei der es kein äufserlich erkennbares Zeichen der Servitut gebe. Um sich das Recht zu sichern habe man sich bei der Bestellung gewisser Förmlichkeiten bedient. Wer aber seinem Grundstück eine Servitut aufgelegt habe, habe dadurch auch versprochen, Etwas leiden zu wollen, wofür er aber Entschädigung verlangen könne. Bei der serv. praed. urban. sey es anders gewesen: denn das Haus, zu dessen Gunsten sie habe bestellt werden sollen, sey in der Regel nicht vorhanden gewesen, als die Bestellung der Servitut erfolgt sey, sondern habe erst in der Folge aufgebaut werden sollen. Defshalb hätten die Römer es gewifs bedenklich gefunden, dafs zu Gunsten einer nicht vorhandenen Sache eine Servitut durch einen Kaufcontract habe erworben werden können. Diese Ansicht, welche fast nichts enthält als juristische und logische Unrichtigkeiten und klar darthut, dafs der Begriff von mancipatio und der Unterschied von res mancipi und nec mancipi dem Vf. ganz verborgen liegt, bedarf nicht einer eigentlichen Widerlegung, zumal da L. 16. D. si serv. vind. (8. 6) geradezu von der käuflichen Bestellung der serv. stillicidii immittendi redet. Nach solchen historischen Einleitungen werden die einzelnen Erwerbsarten durchgegangen; es sind diese: Vertrag, letztwillige Ver

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WO

fügung, Schenkung (ist denn die Schenkung kein Vertrag?), Abnöthigung (d. b. das eigenthümliche übertriebene Gutmüthigkeit gegen zudringliche Unverschämtheit schützte), Adjudication und Verjährung. Die in neuern Zeiten so berühmt gewordene Controverse über die Bestellung der Servituten durch Vertrag hat hier ebenso wenig als alles Uebrige eine gründliche Untersuchung gefunden. Zur Einleitung wird angegeben: die alten Formen seyen durch die Eroberung der Provinzen, pactiones und stipulationes gegolten hätten, aufser Gebrauch gesetzt. Justinian babe die mancipatio ganz aufgehoben und habe die Bestellung durch Verträge und Stipulationen zur gesetzlichen gemacht. Pactio beziehe sich darauf, dafs Jemand dem Andern ein Recht zugestehe, stipulatio darauf, dafs dieser verspreche das Recht nach dem Vertrage zu gebrauchen. Quellenmässige Begründung fehlt ganz. Es werden darauf die Namen der Schriftsteller genannt, die über diese Frage in neueren Zeiten geschrieben haben die Angabe der Ansichten der Einzelnen findet sich in wenigen Reihen in den Noten, aber weder vollständig, noch richtig und der Hr. Dr. Luden eilt im Fluge zu einer eigenen Beantwortung. Ein solches Verfahren darf aber offenbar nicht gebilligt werden, sondern der Schriftsteller einer Monographie hat eine solche Controverse nach ihrem beutigen Standpunkte gründlich darzustellen und zu beurtheilen. Besonders würde ein ernstliches Studium der Abhandlung von Hasse dem Vf. nicht allein für diese Streitfrage, sondern auch für viele andere Punkte höchst nützlich gewesen seyn. Die neue Ansicht entspringt aus der Idee des moralischen Eigenthums. Da die Servitut ein Eigenthumsrecht sey an einer fremden Sache, so müfsten bei der vertragsmässigen Errichtung der Servitut dieselben Voraussetzungen gelten, die zur vertragsmässigen Erwerbung des Eigenthums erfoderlich seyen. Eigenthum würde aber nicht durch blofsen Vertrag, sondern erst durch Besitzergreifung erworben: wende man diese Regel auf Servituten an, so verschwänden alle Widersprüche der Quellen, wodurch die Controverse veranlafst sey. Die Vereinigung der Quellen ist aber so mifslungen, dafs Rec. sehr zweifelt, ob der Vf. überhaupt die Bedeutung der Controverse sich zu irgend einer Klarheit zu bringen versucht hat. Man sollte denken, dafs der Vf., wenn er consequent mit seiner Idee des moralischen Eigenthums verfahren wollte, durch Adjudication die Servitut von selbst

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entstehn lassen müfste, da der Richterspruch auch Eigenthum ohne Weiteres überträgt. Seine Ansicht ist hier aber eine andere: der blofse Richterspruch soll gar keine Servitut begründen können; wohl aber könne durch denselben ein stillschweigend zwischen den Sachen bestehendes Servituten - Verhältnifs dahin ausgesprochen werden, dafs dasselbe von den Personen anerkannt werden müsse. Diese Servituten nenne man nicht unpassend servitutes necessariae. Noch sonderbarer ist aber folgender Gedanke: die Befugnifs, welche man in der deutschen Praxis dem Richter zugestehe, ohne Weiteres eine Servitut auf ein Grundstück zu legen, wenn einem Andern die Benutzung seines Eigenthums allein auf diese Art möglich sey, sey eigentlich dem R. R. zuwider, aber doch zu billigen. Der Fall nämlich, dafs Jemand, der früher einen Weg gehabt habe, um zum Grundstück zu gelangen, diesen jetzt nicht mehr habe, lasse sich überhaupt nur so denken, dafs beide Grundstücke demselben Eigenthümer gehört hätten, oder dafs das eine Grundstück in einem gänzlich wilden Zustande gelegen habe. Im ersten Falle habe zwischen den Grundstücken schon eine stillschweigende Servitut bestanden, die der Richter nur auszusprechen habe; im letzten Falle sey Adjudication nicht möglich, sondern man habe sich des Precars bedient, man habe durch Bitten den Eigenthümer zu ermüden gesucht, um durch seine Ungeduld wenigstens Etwas von dem zu erlangen, was sein guter Wille nicht gegeben. Es hat gute Gründe für sich, wenn man annimmt, dafs dem R. R. das Recht des 5. g. Nothweges bekannt gewesen sey, wenn gleich dieses direct auch nur für den Zugang zu einem Begräbnißsort ausgesprochen seyn sollte. Der Versuch des Vfs. aber, die Sache aufzulösen, ist völlig mifsglückt, indem der frühere Weg ja durch Erdbeben, Veränderung des Wasserlaufs u. s. w. verloren gehen kann. Das über den Erwerb der Servituten durch Verjährung Gesagte leitet Hr. Dr. Luden durch folgenden Satz ein:,,die Analogie des Besitzes, oder die Quasi possessio, wie die Römer die auf der Dienstbarkeit ruhende Gerechtigkeit nannten, war das Ergebnifs der Aehnlichkeit, welche die Römer zwischen dem Vorhandenseyn des durch Rechtsmittel geschützten Besitzes und der rechtlich begründeten Servitut fanden." Im übrigen wird angenommen, und wie Rec. glaubt, mit Recht, dafs durch eine Lex Scribonia die usucapio der Servituten aufgehoben sey. Allein der für die Aufhebung angeführte Grund würde gegen alle usucapio sprechen: er liegt vielmehr in der kurzen Zeit der usucapio, die früher nur für servitutes praed. rustic., als res mancipi, galt,' später aber auf die serv. praed, urbanorum ausgedehnt wurde. Ehe der Vf. sich zur Erwerbung der Servituten durch longi temporis, possessio wendet, schaltet er seine, ohne alle weitere Begründung vorgetragene hierher gar nicht gehörende Theorie über das Verhältnifs der usucapio zur longi temporis praescriptio ein. Sie ist höchst eigenthümlich: Bei der usucapio komme es besonders

darauf an, dafs ein an sich rechtsgültiger Erwerbungsact vorliege, die Zeit habe nur dazu gedient, dem wahren Eigenthümer Zeit zur Vindication zu lassen: bei der 1. t. praescr. habe der Erwerbende sich blofs auf den Ablauf der Zeit berufen und der Vindicant habe darthun müssen, dafs jener unrechtmäfsig erworben habe. Wenn der Usucapient den gehörig qualificirten Begriff dargethan habe, sey der Vindicant vom Gegenbeweise ausgeschlossen worden: denn Usucapion habe quiritarisches Eigenthum gegeben, die 1. t. praescr. habe dagegen nur ein Recht gegeben auf Schutz im Besitz bis zur Entscheidung der Rechtmässigkeit desselben. Bei der Usucapion habe der Erwerbende die Sache nur vom Nichteigenthümer erhalten können; wogegen bei der 1. t. praescr. die Sache auch aus den Händen des Eigenthümers in den Besitz eines Andern habe gelangen können. Zu solchen Irrthümern kann man nur gelangen, wenn man durch die höchste Neuerungssucht geleitet allem historischen Wissen und allen Bestimmungen der Quellen völlig entsagt.Uebrigens wird die richtige Ansicht vertheidigt, dafs zur Servituten-Ersitzung nicht gerade ein Titel erfoderlich sey, sondern dafs es genüge, wenn nicht vi, clam, precario die Servitut ausgeübt sey: wenn aber behauptet wird, dafs eine solche vitiöse Entstehung natürlich von dem nachzuweisen sey, der die Servitut anfechte, so ist das nicht für richtig zu halten, vielmehr hat der Ersitzende diesen Be weis, als Bedingung seines Rechtserwerbs, darzuthun; er genügt der Beweispflicht aber, wenn er offenkundige Handlungen darthut, die wie sie äufserlich erscheinen, ohue vitium sind, wo dann die dennoch behaupteten Mängel vom Gegner darzuthun sind. Ebenso wenig darf es für richtig gehalten werden, wenn die bona fides zur Servitutenersitzung nicht für nöthig gehalten wird; Regel ist immer, dafs keine Ersitzung ohne bona fides stattfinden könne; eine Ausnahme der Regel findet sich (aber bei der Servitutenersitzung nicht anerkannt. Ebenfalls ist die Annahme quellenwidrig, dafs bei der Servitutenersitzung keine accessio possessioris gelte, auf jede Weise ist es aber willkürlich die accessió possessionis auf den unmittelbaren Nachfolger zu beschränken. Die Abhandlung von Hasse „,Ueber das Beweisthema bei der Servituten-Ersitzung" im 2ten Bande des Rheinisch, Mus. ist gar nicht einmal angeführt. Im 3ten Buche hält der Vf. es für passend, die im 2ten Buche befolgte Trennung der dinglichen und persönlichen Servituten aufzugeben. Auch hier möge es erlaubt seyn, einige der wichtigsten Behauptungen mitzutheilen. Es wird behauptet, dafs die Servitutenklagen nur vom Nichtbesitzenden angestellt werden könnten, nicht vom Besitzenden, da dieser eine Klage gar nicht bedürfe. Fragen wir nun darnach, was den Vf. dazu veranlafst habe, die Quellenäufserungen, welche klar das Gegentheil sagen, auf eine wirklich leichtsinnige Weise aus dem Wege zu räumen (die im §. 2. J. de act. 4. 6. vorkommenden Worte: in his is agit, qui non possidet

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